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2005
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16 de agosto de 2005
Exposición de Motivos Nuevo Proyecto de Ley Régimen General de Insolvencia
I.
INTRODUCCIÓN
La Ley 550 de 1999 llamada de intervención
económica, fue concebida como un mecanismo transitorio para atender una
situación coyuntural de crisis económica generalizada, en consideración a que
los mecanismos concursales
diseñados para situaciones ordinarias resultaron insuficientes e inadecuados,
por eso el proceso concordatario fue suspendido por cinco (5) años, para entrar
en aplicación la citada ley, la cual fue prorrogada por el término de dos (2)
años a través de la Ley 922 de 2004.
Teniendo en cuenta que la aplicación de la
Ley 550 expira en diciembre de 2006 y
que existen aspectos que deben incluirse y es oportuno poner a consideración
del Congreso de la República un proyecto de ley basado en las experiencias ocurridas
durante la aplicación de los diferentes mecanismos concursales incluyendo los que le
antecedieron, para obtener una nueva propuesta que cubra las expectativas de
acreedores, deudores, jueces y en general de la comunidad económica
empresarial, que garantice un proceso seguro, ágil y efectivo. Por eso,
soportados en lo observado en el trámite de los acuerdos de reestructuración,
en el régimen concordatario y liquidatorio
vigente bajo la Ley 222 de 1995, y en los anteriores regímenes concordatarios
(Decreto 350 de 1989 y Código de Comercio) y de la quiebra, fue estudiada una
propuesta legislativa referente a un régimen general de insolvencia que
sustituya, tanto al sistema temporal de la citada Ley 550 de 1999, como al
concordato y la liquidación obligatoria regulados en la Ley 222 de 1995. El
proyecto establece un régimen de insolvencia unificado, aplicable a las
personas naturales, las personas jurídicas y las sucursales de sociedades
extranjeras.
En el estudio, elaboración y revisión del proyecto fueron
tenidos en cuenta los comentarios y sugerencias de gremios, entidades públicas
y privadas y profesionales vinculados al tema del derecho concursal, así como, las experiencias,
los aportes doctrinales y jurisprudenciales obtenidos y desarrollados por la
Superintendencia de Sociedades, a través de 32 años, desde la expedición del
Código de Comercio en 1971. El resultado
de esta tarea es un texto legal que propone recoger lo positivo de los
anteriores regímenes concursales,
corregir las deficiencias de los mismos e introducir innovaciones para
mejorarlo.
Este proyecto de ley fue elaborado para convertirse en
régimen con vocación de permanencia, manteniendo y mejorando la agilidad y los
principios contractuales que orientaron la Ley 550 de 1999. Con base en lo
anterior, es claro que la asimilación de este nuevo sistema, además de otorgar
bondades e innovaciones al régimen concursal, no implicaría un cambio difícil de asimilar
para la comunidad empresarial colombiana.
Adicionalmente, en su concepción, este régimen general de insolvencia
tiene como su principal objetivo el servir como instrumento tanto para momentos
de normalidad como de inestabilidad económica del país.
Adicionalmente, la propuesta incorpora al ordenamiento
jurídico colombiano, la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la CNUDMI (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
II. COMENTARIOS
GENERALES
Es importante poner de presente que la Ley de
intervención económica (Ley 550 de 1999), tuvo múltiples problemas en su
aplicación, si bien constituyó una herramienta rápida y ágil en algunas
ocasiones, a su vez creo inseguridad y abusos de las partes dominantes en
especial la ejercida por los acreedores internos y no contribuyó plenamente a
una solución certera de los problemas financieros de las empresas en crisis.
Dentro de los múltiples problemas podemos mencionar:
Un promedio equivalente al 28% de los casos de
empresas en reestructuración terminaron en liquidación obligatoria, existiendo
un alto riesgo, al igual de lo que ocurría en el proceso concordatario a través
de los llamados concordatos liquidatorios, que
la Ley 550 fuere utilizada para que deudores y acreedores encubrieran en las
reestructuraciones empresas no viables, de manera que la suscripción del
acuerdo únicamente postergaba la definición del problema, entre otras cosas,
dada la complejidad, lentitud e indefinición que en la práctica caracterizan al
proceso liquidatorio
en el régimen actual.
En la práctica los acuerdos de reestructuración en
la generalidad de los casos las empresas y acreedores han optado por la
refinanciación, sin atacar el problema de fondo. El concepto operatividad no ha
sido tenido en cuenta, limitándose a reprogramarse el servicio de la deuda
(tasas, condiciones, tiempos y formas de pago) a los flujos de caja proyectados
por el empresario. Este mecanismo ha llevado a que múltiples empresarios hayan
tenido que recurrir a reformas o modificaciones del acuerdo por imposibilidad
de cumplimiento del originalmente pactado, por cuanto las condiciones
operacionales no variaron y los problemas estructurales continuaban.
Los acuerdos celebrados no atacaron el origen de la
crisis de las empresas, por cuanto las fallas observadas en los diferentes
elementos que integran la operación de una empresa, tanto con influencia endógena
como exógena
no fueron contrarestadas o advertidas, ya fuera por dificultad en consecución
de capital de trabajo, adquisición de nueva tecnología, reducción
administrativa, reestructuración de deuda, revaluación, devaluación, inflación,
malos manejos de los recursos, etc., concentrándose la solución siempre en la
refinanciación crediticia o compra de tiempo.
Los acuerdos o fórmulas propuestas deben contener
los mecanismos que permitan corregir las deficiencias de los deudores, a través
de la reconversión de la empresa, como un concepto de carácter operativo,
situación que en el proyecto se le dio relevancia y es tenida en cuenta en
varios momentos, a saber:
En la solicitud dentro de los requisitos de admisión
al exigirse estar al día en algunos pasivos, la norma evita que el deudor haya
llegado a una situación de crisis tal que afecte a pensionados, descuentos a
terceros como trabajadores, Estado y seguridad social. Igualmente, al pedirse
la demostración de viabilidad del empresario, es posible acudir a un tercero
idóneo para que emita opinión profesional sobre las posibilidades del deudor.
La Ley 550 de 1999, en este aspecto delegó totalmente la decisión en los
acreedores, quienes en múltiples ocasiones tomaron decisiones desacertadas
inclusive en contra de sus propios intereses.
Frente al equilibrio de las partes en la
negociación, que siempre debe existir en los procesos de insolvencia, el mismo
está ausente en la Ley 550 de 1999, al presentarse las siguientes inequidades,
las cuales son subsanadas en el proyecto:
·
El sistema de votación para el acuerdo permite manejar su celebración
imponiéndose condiciones desfavorables a ciertos acreedores, al permitirse
alianzas entre accionistas y porciones pequeñas de acreedores, haciendo
fácilmente la mayoría absoluta.
·
Existen privilegios en la forma de calcular los derechos de voto de
los acreedores fiscales.
·
La
·
En materia de vetos la
·
Privilegios a la
·
Los acreedores internos no
tienen restricciones cuando cuentan con la mayoría absoluta para decidir sobre
el acuerdo, exponiéndose la negociación a abusos en su posición dominante.
El proceso para resolver las objeciones establecido
por la Ley 550 de 1999, ocasionó largas e inútiles dilaciones, al tenerse que
decidir cada una de las objeciones propuestas en procesos diferentes y a través
de audiencias independientes según fuere el número de controversias.
La Ley de Intervención económica no estableció por
parte de los nominadores la posibilidad de decretar medidas cautelares,
tendientes a salvaguardar los bienes de los empresarios, facilitando de esta
forma la enajenación de los mismos en perjuicio de los acreedores, quienes a
pesar de contar con la posibilidad de ejercer acciones judiciales, estos
mecanismos no eran efectivos como lo son las medidas precautelativas.
Los acuerdos de reestructuración bajo las
formalidades de la Ley 550, no establecieron formalmente audiencias para la
celebración de los convenios, prestándose esta omisión para abusos por parte de
promotores, empresarios, acreedores internos y acreedores externos, según la
composición, conveniencia e intereses en discusión.
Las
exigencias y orientaciones plasmadas en el texto del proyecto en lo que tiene
que ver con el acuerdo de reorganización, ponen de presente que los problemas
empresariales requieren para su solución, en primer lugar, de recursos y de
decisiones económicas y administrativas adoptadas directamente por los
interesados, esto es, por los acreedores involucrados en el riesgo de la
empresa, quienes son los llamados a evaluar y negociar, con base en una
información adecuada, la decisión de celebrar un acuerdo recuperatorio o una adjudicación de los
bienes del deudor, sin dilaciones y procedimientos que lo único que conseguían
era aumentar el endeudamiento y la obsolescencia de los bienes.
A. Finalidades.
El régimen de insolvencia tiene por objeto la protección
del crédito, amparar y propiciar la buena fe en las relaciones comerciales y
patrimoniales en general, y sancionar las conductas que le sean contrarias.
A través de todo el texto las responsabilidades
propias de la actividad contractual son determinadas, de manera tal que durante
el trámite y la ejecución del acuerdo, sean responsables de la seguridad de su
crédito y la vigilancia, condiciones y forma como el deudor ejecuta el mismo,
dando especial relevancia a la buena fe contractual y suprimiendo todo aquello
que exija o requiera de la validación de autoridades judiciales o notariales,
para confirmar, soportar o validar conductas o declaraciones de ellas.
B.
Procedimiento de insolvencia con carácter jurisdiccional
El procedimiento de insolvencia previsto en el
proyecto aunque tiene carácter jurisdiccional, mantiene la agilidad y celeridad
que brinda el trámite de los acuerdos de reestructuración por la vía
contractual. Para disminuir la litigiosidad que ha presentado la resolución de objeciones
de la Ley 550, así como respecto de las impugnaciones a los acuerdos, prevé
para tales diferencias la celebración de audiencias de decisión de objeciones y
de confirmación del acuerdo, reduciendo con ellas las oportunidades de dilación
del trámite.
El carácter judicial del trámite no podrá ser
aprovechado por apoderados y poderdantes, expertos en desfigurar la naturaleza
del problema, generando costos ajenos a la definición de la suerte de los
activos productivos vinculados al negocio del deudor, por esa razón, fue establecido un trámite único para las
controversias, cuya solución no esté regulada en el proyecto, señalando un
trámite único, expedito, respetando el derecho de contradicción.
C.
Principios.
El derecho concursal es especial, autónomo, de
aplicación preferencial y reviste un interés público para proteger el orden
económico y social. Sus normas son de carácter imperativo y prevalecen respecto
de las disposiciones comunes de derecho privado. Sus reglas desplazan y
sustituyen la aplicación de las disposiciones legales que aplican para
situaciones comunes. En el confluyen un gran número de ramas del derecho que le
hacen adquirir carácter multidisciplinario, pues además de sus propias normas,
reúne disposiciones de derecho comercial, económico, civil, laboral y público.
En orden a lo expresado, y para efectos de delimitar el
marco general en el que debe desarrollarse y aplicarse el proyecto de ley,
incorpora para tener en cuenta los principios de universalidad,
igualdad, eficiencia, información, competitividad, negociabilidad, gobernabilidad
económica, y reciprocidad.
Con el objeto de dotar de celeridad y transparencia al
proceso y velar por la protección del crédito, el proyecto otorga al Juez del
concurso, poderes de instrucción, ordenación y disciplinarios, con más
facultades discrecionales de las que anteriormente había tenido.
Con base en los mismos podrá:
Establecer las responsabilidades de los actores del mismo
e imponer las sanciones pertinentes;
Solicitar u obtener en la forma que estime conveniente la
información que requiera del deudor; resolver los asuntos relativos a las
actividades operacionales y no operacionales del deudor en cualquier etapa del
procedimiento de insolvencia cuando puedan ser inseguras,
inciertas o irregulares, advertidas por acreedores del deudor;
Decretar medidas cautelares sobre los bienes del deudor;
Adoptar las decisiones que estime pertinentes para
proteger y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor,
incluyendo la revocación de actos efectuados de la mala fe, mediante incidente
que no suspende el proceso;
Objetar los nombramientos o contratos hechos por el
liquidador por razones jurídicas, económicas o de conveniencia, cuando afecten
el patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores, para prevenir el
uso abusivo que viene presentándose de asesores y empleados, que engrosan una
nómina que no contribuye generalmente a los fines de la liquidación;
Sancionar a los exadministradores, contador y revisor
fiscal con arraigo en el lugar de su residencia, cuando no cumplan con la
obligación de suministrar información, o de restituir activos que estuvieren en
su poder, en uso de la discrecionalidad, atendiendo circunstancias probadas;
Decretar la inhabilidad para ejercer el comercio durante
un término de veinte (20) años cuando el proceso de pago y extinción hubiere
sido decretado por culpa o dolo, de los administradores o de los socios de la
persona jurídica o de la persona natural quebrada, la cual es suspendida sí es
pagado el pasivo externo o demostrando que su gestión no influyó en la crisis;
Decidir sobre la solicitud de rehabilitación para el
ejercicio del comercio;
Sancionar con multas a los anteriores o actuales
administradores, contadores, auditores y revisores fiscales, cuando sin justa
causa incumplan la obligación de presentarse ante el juez, a efectos de aportar
información o cuando violen la ley, los estatutos o incumplan sus órdenes;
Actuar como conciliador en el curso del proceso; y
Sustituir de oficio o a petición de parte, a los
auxiliares de la justicia durante todo el procedimiento de insolvencia y
ordenar la remoción de los administradores, revisor fiscal y empleados en los
casos a que haya lugar a ello.
Con estos poderes el juez o la Superintendencia de
Sociedades dirigirán el proceso, de manera tal que pueda garantizarse una
debida administración de justicia durante todo el procedimiento de insolvencia,
buscando proteger los intereses de los actores y el cumplimiento de sus deberes
y obligaciones frente al proceso y al juez, atendiendo las situaciones reales,
los hechos económicos y cuidando la judicialidad de los actos de las partes, con miras a que
crédito y empresa estén bajo supuestos de interés común.
E. Viabilidad
del deudor
La Superintendencia de Sociedades o el Juez cuando lo
considere pertinente, como resultado del análisis preliminar de la información
presentada con la solicitud, encuentre pruebas o indicios de la no viabilidad
de las operaciones del deudor, podrá ordenar con cargo al solicitante, la
elaboración de un peritazgo,
que determine técnicamente dicha viabilidad, evitándose que deudores sin
posibilidad de recuperación ingresen al mecanismo, desgastando la
administración pública y desfigurando el objeto del trámite de reorganización.
Por otro lado, el proyecto plantea la posibilidad de
que, antes de la confirmación del
acuerdo, si el deudor no obtiene la aprobación del mismo por parte de los
acreedores, el Juez o la Superintendencia podrá prorrogar el plazo, por una
sola vez por el término de un mes, siempre que exista solicitud conjunta del
deudor y del 40% de los votos admitidos que provengan de dos clases de
acreedores y siempre que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha
de iniciación del trámite estén atendidas oportunamente, otorgando así una
mayor oportunidad al deudor de lograr su reactivación.
F. Ámbito de
aplicación
El ámbito de aplicación, en cuanto a las personas
jurídicas, tiene un menor cubrimiento, la experiencia demostró que algunos de
los sectores actualmente incluidos en la Ley 550 de 1999, como las de
aseguramiento del sector salud y las de servicios públicos domiciliarios,
ameritan un tratamiento diferente, dada su especial naturaleza frente a los
bienes jurídicos que protege el régimen de insolvencia, por lo cual resulta
pertinente excluirlas del mismo, al igual que todas aquellas personas jurídicas
sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios o de liquidación.
A diferencia de la Ley 550 que no aplicaba para las
personas naturales, con la unificación de los regímenes a través del presente
proyecto, el procedimiento de insolvencia tendrá aplicación a todas las
personas naturales, por cuanto, la figura del concordato, fue ineficiente
también para éstas.
G. Competencia
Las autoridades competentes para adelantar el
procedimiento de insolvencia son únicamente la Superintendencia de Sociedades,
en atención a su experiencia y trayectoria en el tema, y los jueces civiles de
circuito del domicilio principal del deudor.
Hay que resaltar que la intervención de la
Superintendencia de Sociedades en el
procedimiento de insolvencia, es realizada bajo el amparo de funciones
jurisdiccionales conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional y no en
su calidad de autoridad administrativa.
Esto, por cuanto los supuestos que motivaron la expedición de la Ley 550
de 1999 desaparecieron y, un régimen de insolvencia permanente, requiere que la
definición de derechos en discusión, esté radicada en cabeza de una autoridad
jurisdiccional. Adicionalmente, resulta
conveniente dotar al proceso de la característica de jurisdiccional, para darle
mayor celeridad y seguridad a las decisiones evitando dilaciones de un proceso
cuyo contenido es eminentemente económico financiero, que requiere de rápidas y
prontas soluciones.
Sin embargo, para impedir que la consagración de la judicialización del
proceso pueda convertirse en un obstáculo a la eficiencia y efectividad del
procedimiento, a lo largo de la ley está consagrado, como hilo conductor de sus
normas, la negociabilidad
de los conflictos. El juez interviene
con amplios poderes, únicamente buscando proteger intereses superiores o
comunes a las partes, pues el desarrollo y cumplimiento del procedimiento
corresponde, en principio, a acreedores y deudor.
H. Supuestos de
admisión al procedimiento
El proyecto establece la posibilidad de acceder al
mecanismo bajo dos supuestos, la cesación de pagos o la incapacidad de pago
inminente del deudor.
El supuesto de cesación de pagos está dado cuando el
deudor incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más
obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores o tenga por lo menos dos (2)
demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores, supuesto
existente en la ley vigente, pero actualmente las obligaciones vencidas pueden
ser de un solo acreedor.
Introduce el proyecto un requisito adicional consistente
en que la generación neta de efectivo debe ser inferior al valor de las obligaciones
vencidas por más de noventa (90) días, evitando que deudores con capacidad de
pago y de atención de las obligaciones vencidas ingresen al procedimiento, en
perjuicio de los acreedores, si tienen con que, deben pagar.
El régimen de insolvencia, en aras de proteger a aquellos
deudores que consideren que a corto plazo van a incumplir sus obligaciones de
carácter patrimonial, establece la posibilidad de dar aplicación a un nuevo
supuesto, denominado incapacidad de pago
inminente, no aplicable a personas naturales, el cual, debido a la dificultad
de su definición bajo parámetros totalmente objetivos, exige la presentación de
solicitud conjunta por parte del deudor y de acreedores que representen al
menos el 35% del pasivo total del deudor.
Así mismo, como consecuencia de importantes y recientes
experiencias, la admisión de un procedimiento en el extranjero de la matriz o controlante da lugar
a la iniciación del mismo en Colombia respecto de la sucursal.
I. Obligaciones
excluidas
El procedimiento de insolvencia excluye las obligaciones
vencidas como consecuencia de retenciones de carácter obligatorio debidas a
autoridades fiscales nacionales o locales, de descuentos efectuados a los
trabajadores, o de lo adeudado por el deudor a favor de las entidades de seguridad
social por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Esta exclusión obedece a la especial
naturaleza de interés público de estas acreencias. Su existencia impide la
admisión al trámite.
Adicionalmente exige respecto de los pasivos pensionales, tener
aprobado el cálculo actuarial del año inmediatamente anterior y estar al día en
el pago de las mesadas pensionales.
J. Calidad
de auxiliares de la justicia de los promotores y liquidadores
Los promotores en la Ley 550 de 1999 ejercen funciones
de amigable componedor, conciliador y mediador. El procedimiento de insolvencia
en razón de su carácter jurisdiccional, determina que el promotor en el
procedimiento de reorganización, al igual que el liquidador en el proceso de
pago y extinción, realice actividades en calidad de auxiliar de la justicia,
bajo la dependencia y orientación directa del Juez o la Superintendencia de
Sociedades, sin perder aquellas funciones, para evitar la congestión judicial
con ocasión del trámite de los procedimientos de insolvencia. Tales personas deben ser profesionales de la
más alta idoneidad académica y moral, de manera que quede garantizada la
calidad y transparencia de su actuación, bajo la dirección y control
disciplinario del Juez.
K. Créditos
fiscales.
El proyecto introduce algunas modificaciones con
respecto al tratamiento de los créditos fiscales con relación a la regulación
actual, consistentes principalmente en lo siguiente:
1. Como
presupuesto de admisibilidad el deudor no podrá tener obligaciones vencidas
como consecuencia de retenciones de carácter obligatorio a autoridades fiscales nacionales o locales.
2. En cuanto a
derechos de voto el proyecto coloca a la
3. Contempla la
posibilidad de que la
4. Es eliminada
la exoneración de renta presuntiva para los empresarios que estén tramitando un
acuerdo de reestructuración.
5. En razón a
que la Superintendencia de Sociedades o el Juez verifican la legalidad del
acuerdo es eliminado el derecho a vetar el acuerdo, facultad que tenía la
L.
Obligaciones laborales y pensionales.
Una de las materias que merecen mayor protección en
este tipo de procesos, es la laboral y pensional. En este orden de ideas, la
ley consagra como medidas especiales las siguientes:
1. Como
requisito para acceder al procedimiento de insolvencia, el deudor debe estar al
día en las obligaciones que correspondan a descuentos efectuados a los
trabajadores, o lo adeudado por el deudor a favor de las entidades de seguridad
social.
2. En cuanto a
prelación, el proyecto determina que ésta solo podrá modificarse sobre créditos
diferentes a los pensionales,
laborales y de seguridad social, a no ser que dichos acreedores acepten
expresamente un tratamiento diferente sobre derechos renunciables.
LL. Proceso de
Reorganización.
A partir de la solicitud del trámite de reorganización y
con el objeto de proteger el crédito, son establecidas restricciones al deudor,
como la prohibición de enajenación de bienes, pagos o arreglos con los
acreedores y ejecución de fiducias.
Dentro de los requisitos exigidos de manera esencial, el
deudor deberá presentar una relación de acreedores y acreencias, en la que sean
calificados y graduados tales créditos, en los términos previstos en el Título
XL del Libro Cuarto del Código Civil y una determinación de los derechos de
voto de cada uno de los acreedores, en los términos del proyecto, eliminándose
la categoría de los acreedores internos, interviniendo el deudor directamente,
evitando así abusos en las posiciones dominantes de socios o accionistas.
Con la expedición del acto de apertura inicia el
procedimiento de reorganización, designándose al promotor, quien deberá, entre
otras funciones, verificar la viabilidad
del deudor, existencia de sus activos y pasivos y colaborar en la negociación
del acuerdo, para que acreedores decidan si el deudor debe ejecutar un acuerdo
de reorganización o uno de adjudicación de bienes o un proceso de pago y extinción,
cuando celebrado un acuerdo de reorganización el mismo es incumplido.
El deudor deberá actualizar dentro de los cinco (5) días
siguientes a la admisión del procedimiento de reorganización, la calificación y
graduación de créditos, los derechos de voto y el inventario valorado de
bienes, desde la fecha de corte de la información presentada con la solicitud
hasta la de admisión.
En las funciones propias del promotor, el proyecto
conserva la orientación de la Ley 550, en el sentido de introducir un facilitador o
mediador informado, con responsabilidad de auxiliar de la justicia, en una
negociación lo menos litigiosa posible pero si informada que permita tomar
decisiones de riesgo empresarial.
Es importante anotar que los procesos contra garantes del
deudor o codeudores no son suspendidos ni terminados con ocasión del inicio del
procedimiento de insolvencia, los mismos continúan, implicando un cambio en
relación con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, regresando al sistema previsto
en la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta un consenso sobre el particular y las
diferencias que deben darse entre un régimen permanente y las medidas propias
de mecanismos transitorios.
Cabe destacar que para evitar que empresas viables
inicien el proceso de pago y extinción, fue incluida una disposición que
permite al juez del proceso determinar si el deudor debe seguir negociando un
acuerdo de reorganización, a pesar de que los acreedores de la misma opten por
la no aprobación del mismo. Lo anterior
tiene como motivación, el hecho que muchos acreedores confunden el destino que
debe seguir la empresa, con la suerte de sus administradores o socios, cuando
es evidente que no debe castigarse a los entes económicos, base del desarrollo,
según lo dispuesto por el artículo 333 de la Constitución Política, por
conductas reprochables de sus administradores o socios. A estos le será exigida
su propia responsabilidad, quienes serán solidarios por los daños que
ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
1. Simplificación
en la decisión de Objeciones.
La celeridad y agilidad del procedimiento queda reflejada
en la decisión de las objeciones a la calificación y graduación de créditos y
determinación de derechos de voto, prescindiéndose del proceso verbal sumario, señalado
en la Ley 550 de 1999, que sirvió para largas e inútiles dilaciones en algunos
casos. Es propuesto para la solución de tales diferencias, la decisión de
objeciones mediante un proceso común a todos los acreedores, en audiencia, de
una sola instancia, evitando las etapas propias de aquel trámite, como
admisión, traslado, audiencias, pruebas, aprovechados en muchos casos para
perturbar el necesariamente ágil desarrollo de la negociación.
Con esta etapa, en la que quedan establecidos previamente
términos precisos, no hay campo para que el juez o la Superintendencia ni las
partes dilaten el proceso, buscando la comodidad de deudores o acreedores, con
intereses diferentes al objetivo del procedimiento de insolvencia. Por eso, el
proyecto prescinde del proceso verbal sumario e introduce una audiencia en las
que son resueltas todas las objeciones.
Es posible que en esta audiencia, cuando sean resueltas
las objeciones, los acreedores definan la suerte de la empresa votando un
acuerdo de reorganización en los términos previstos en el proyecto de ley,
produciendo efectos, eso sí, a partir de la confirmación del mismo por parte de
la Superintendencia de Sociedades o el juez según el caso.
2. Efectos de
la admisión al procedimiento
A partir de la apertura del proceso, el proyecto mantiene
la imposibilidad de continuar con los procesos ejecutivos en contra del deudor
y como efecto novedoso es establecida una norma que protege la actividad
empresarial, al evitar iniciar o continuarse procesos de restitución de tenencia
sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor desarrolle su actividad
operacional, para permitirle seguir desarrollando su objeto social, evitando el
decaimiento de la empresa y por tanto la subvaloración de sus bienes; la
Superintendencia de Sociedades o el juez ordena de oficio la inscripción del
auto de apertura respecto de los bienes sujetos a registro, para advertir a los
terceros sobre la existencia y primacía del proceso de insolvencia. Esto es una
innovación, pues con esta medida están siendo protegidos los bienes del deudor,
los que al mismo tiempo no son excluidos del comercio, existiendo la
posibilidad de su negociación, quedando informado el comprador de la existencia
del proceso de reorganización, previo el cumplimiento de los pasos exigidos en
la ley para estos eventos.
La necesidad de integrar la masa pasiva y de proteger los
bienes del deudor, no permite la satisfacción individual de los acreedores,
pues no resulta viable en una situación de crisis que el deudor cumpla sus obligaciones
en la medida que las mismas vayan venciéndose. La forma de restablecer la
equidad es la ejecución colectiva que protege y ampara a todos los acreedores y
comprende todos los bienes del deudor.
De otra parte y para evitar abusos de la posición protegida,
ya descrita que adquiere el deudor, la Superintendencia de Sociedades o el juez podrá revocar aquellas operaciones
advertidas por los acreedores como inseguras, inciertas o irregulares,
ordenando la revocatoria o la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar,
si aquella no fuere viable o conveniente.
Cabe destacar que a diferencia de lo que sucede bajo el
régimen de la Ley 550 de 1999 y respetando el principio de solidaridad que rige
este tipo de obligaciones, los procesos ejecutivos contra garantes o codeudores
del deudor admitido al procedimiento de reorganización o de pago y extinción,
no son suspendidos con ocasión del inicio del trámite; en consecuencia, el
acreedor puede perseguir al garante o codeudor y al mismo tiempo formar parte de
la negociación, sin embargo deberá dar aviso al juez correspondiente en caso de
que la obligación sea cancelada dentro del trámite de insovencia o por fuera de éste, so pena
de las responsabilidades penales a que haya lugar por recibir el pago de una
acreencia no debida.
3. Publicidad del trámite del proceso.
Para darle mayor publicidad al proceso de reorganización,
el Juez o la Superintendencia de Sociedades, según el caso, ordenarán en el
auto de apertura de dicho procedimiento, la inscripción de la providencia
inicial del trámite en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del
domicilio del deudor, y la fijación de una copia del aviso de
iniciación, en la sede de la sociedad.
Así mismo, como mecanismo novedoso de publicidad y
funcionalidad, el procedimiento impone que administradores y promotor tengan la
obligación de comunicar a través de cualquier medio idóneo, a todos los
acreedores, del inicio del trámite concursal, de tal forma que garanticen el conocimiento por
parte de todos los acreedores de la apertura del procedimiento de
reorganización. El no realizar esta actividad podrá traer como consecuencia,
por parte del juez o la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de sus
poderes, la remoción o la imposición de sanciones pecuniarias a administradores
y promotor.
Con estos mecanismos de publicidad estamos garantizando
una negociación transparente, sin ningún tipo de clandestinidad y con la
participación de todos los acreedores, bajo la responsabilidad de quien debe
tenerla, el propio deudor y el auxiliar de la justicia, quien es nombrado con
el propósito de acercar a las partes.
En cuanto a los efectos de falta de aviso a los
acreedores por un medio masivo, el aviso directo evita la generación de una
nulidad, dado que no es un requisito esencial para la integración de la masa de
acreedores, teniendo el juez plenas atribuciones para corregir y sancionar las
omisiones en este sentido y sus efectos.
M. Acuerdos de
Reorganización
Como consecuencia del trámite de reorganización, cuyo
objetivo es la negociación de un acuerdo, el promotor queda encargado, entre
otras funciones, de presentar fórmulas de arreglo y de coordinar libremente los
mecanismos de acercamiento, deliberación y reunión. Conservándose así el
sistema negocial
de la Ley 550 de 1999, cuya bondad quedó claramente demostrada, pero bajo el
supuesto que el deudor queda sometido a supervisión por parte de la
Superintendencia de Sociedades y a los poderes del juez, con los cuales podrá
ejercer facultades de instrucción, ordenación y disciplinarios, en la forma
comentada en el literal D de esta exposición, los cuales le sirven para dirigir
el proceso, garantizando los intereses de deudor y acreedores.
Así mismo, el proyecto establece que el Juez o la
Superintendencia podrá disponer del término para que los acreedores a través
del promotor presente el acuerdo, el cual no podrá ser superior a tres (3)
meses, a partir de la providencia que aprobó la calificación y graduación de
créditos y derechos de voto. Lográndose de esta manera, la toma de decisiones
oportunas y ágiles, que permitan la protección del crédito y la conservación
del valor de los bienes.
1. Fomento a la entrega de nuevos
recursos y ventajas concedidas al deudor
En esta materia de vital importancia para lograr la
recuperación de las empresas, hemos mantenido la concepción de la Ley 550 de
1999, en el sentido que el proyecto pretende estimular a los acreedores que
manifiesten su confianza en el deudor y le entreguen nuevos recursos durante la
negociación o ejecución del acuerdo, la cual aplicará inclusive en el evento de
un proceso de pago y extinción del
deudor. Quienes opten por esta alternativa, tendrán por ministerio de la ley,
el reconocimiento de una prelación respecto de las obligaciones causadas con
anterioridad al inicio del procedimiento de insolvencia, consistente en
compartir a prorrata el primer grado con la
Desaparece la figura de los bonos de riesgo, toda vez
que, fue inoperante. Sin embargo, la posibilidad está abierta, por cuanto la
ley no lo prohíbe y puede pactarse en el acuerdo en aquellas sociedades donde
jurídicamente sea viable.
2. Audiencia
de Validación del Acuerdo
Es introducida la obligación de que los acuerdos
incluyan una cláusula en la cual quede pactada la celebración de una reunión
anual de acreedores, con el fin de hacer seguimiento al cumplimiento del
acuerdo, dando aviso oportuno de su convocatoria a la Superintendencia o al
Juez según sea el caso, para que si así lo determinan asistan o no a dicha
audiencia.
Esta reunión tiene como objetivo primordial verificar
el cumplimiento del acuerdo, de los gastos de administración y conocer el
estado del deudor.
Con esta nueva figura, serán partícipes del procedimiento
los acreedores y le es impuesta una responsabilidad al deudor alrededor del
cumplimiento de sus obligaciones, quedando la evidencia necesaria de lo
sucedido en las actas que sean levantadas con ocasión de dichas audiencias, las
cuales podrán servir de prueba en una eventual diferencia sobre el cumplimiento
de acuerdo.
3. Aprobación
del acuerdo
Para la aprobación del acuerdo será necesaria, la
mayoría absoluta de los acreedores de la empresa, la cual debe provenir de tres
clases de acreedores, cuando exista las cinco (5) establecidas en el proyecto.
Si solo existen tres (3) clases de acreedores el voto aprobatorio deberá ser al
menos de dos (2) y si sólo son dos (2) clases la manifestación será de ambas
clases.
Es eliminada la categoría de los acreedores internos,
interviniendo directamente el deudor a través de su representante legal, quien
deberá participar activamente en la negociación del acuerdo, pues el deudor que
representa es la causa y el objeto sobre el cual va a recaer la voluntad de los
acreedores expresada en el acuerdo de reorganización.
Con la eliminación de la categoría de los acreedores
internos, está evitándose abusos en las posiciones dominantes de socios o
accionistas, en la decisión y aprobación del acuerdo.
Ahora bien, para evitar abusos en la posición
dominante de acreedores externos, es impuesta una norma que establece que
cuando la mayoría esté en cabeza de uno o varios acreedores, pertenecientes a
una misma organización o grupo empresarial, para la aprobación del acuerdo
requerirá, además de su voto, el de un veinticinco por ciento (25%) de un
número plural de acreedores de cualquier clase o clases de los votos restantes
admitidos.
4. Mayoría
especial para las rebajas de capital.
Las prórrogas, plazos de gracia, quitas y
condonaciones estipuladas en el acuerdo, no podrán implicar que el pago de las
acreencias objeto de reestructuración sean inferiores al valor del capital, a
no ser que dicha decisión sea impuesta con el voto favorable de un número
plural de acreedores que equivalga a no menos del setenta y cinco por ciento
(75%) del total de votos admitidos, de la clase cuyas acreencias serán
afectadas.
5. Confirmación del acuerdo
Con la finalidad de garantizar una mayor transparencia en
el acuerdo de reorganización o en el de adjudicación y, al mismo tiempo
efectuar un control previo de legalidad, económico o de conveniencia del
acuerdo y de sus cláusulas, verificando el cumplimiento de los principios del
régimen de insolvencia, es introducida la audiencia de confirmación. Esta
audiencia sustituye el proceso verbal sumario referente a la legalidad del
acuerdo, pues aunque las impugnaciones a los mismos no generan la suspensión de
su ejecución, en la práctica hubo un incremento en la litigiosidad, con las consecuentes
dilaciones a la efectiva protección del crédito y la reorganización del deudor.
Lo propuesto imprime seguridad jurídica al desarrollo del trámite, siendo la
Superintendencia de Sociedades o el Juez, según el caso, quienes lo
confirmarán, una vez aprobado por los acreedores.
La confirmación del acuerdo no produce la conclusión del
procedimiento, el mismo termina sólo hasta el momento en que sea cumplido,
verificado por el juez o la Superintendencia y decretada su terminación e
inscrita la respectiva providencia en el registro mercantil de la Cámara de
Comercio del domicilio principal del deudor.
N. Proceso de
pago y extinción
El proceso liquidatorio regulado en la Ley 222 de 1995 sustituyó al
proceso de quiebra previsto en el Código de Comercio, distinguiendo entre el
examen y valoración de la conducta de los administradores y del deudor, por una
parte, y el objeto del proceso, por la otra. Fue por lo anterior que el
carácter sancionatorio
penal fue suprimido.
El propósito legislativo descrito en la práctica no
agilizó el proceso liquidatorio
y fue acompañado de un incremento en el número de procesos. Con frecuencia, los
administradores y socios de las empresas en liquidación, una vez desligados de
la empresa y de eventuales responsabilidades penales, trasladaron la
liquidación al Estado, como si el juez del proceso pudiera reemplazar al deudor
frente a los acreedores, no sólo para el pago de sus acreencias, sino para
suministrar información sobre la empresa, custodiar los activos y obtener de
ellos recursos que el empresario no ha generado.
El proceso de liquidación obligatoria, toma la
denominación de “proceso de pago y extinción”, término novedoso adaptado a la
realidad del procedimiento, que busca atender el pasivo a hasta donde fuere
posible y luego la extinción del deudor, en busca de una rápida toma de
posesión de los bienes del deudor en crisis, que asegure la liquidación
ordenada de su patrimonio para la cancelación de los créditos, sin asumir por
tal, de manera alguna, las características penales de lo establecido en el
Decreto 410 de 1971, que resultaron inoperantes e inoficiosas. No es, pues, una asunción de características
penales, sino la descripción para el deudor comercialmente inviable.
A diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la ley
222 de 1995 en materia de liquidación obligatoria, donde la apertura de la
liquidación era el punto de inicio para que el liquidador procediera a
presentar inventario de los bienes, el cual debía ser aprobado por la
Superintendencia de Sociedades o el juez, en el proyecto de ley este trámite es
más ágil, teniendo en cuenta que fracasado el proceso de acuerdo de
reorganización, el deudor en cabeza del liquidador y de los acreedores deben
presentar dentro de un término corto un acuerdo de adjudicación, el cual deberá
ser confirmado por la Superintendencia o el Juez.
De no lograrse el acuerdo de adjudicación, la
Superintendencia o el Juez deberán adjudicar los bienes del deudor en cabeza de
los acreedores, atendiendo las reglas que sobre enajenación y adjudicación de
bienes tiene el proyecto.
El procedimiento descrito será de rápida ejecución, toda
vez que en la etapa del proceso de reorganización, el deudor ya ha presentado
inventario valorado de activos y calificado y graduado créditos y derechos de
voto, habiendo certeza sobre los bienes que conforman el patrimonio a liquidar
y clases y cuantía de los créditos, evitándose una nueva aprobación de
inventario y de la calificación y graduación de créditos y derechos de voto,
que dilataría el llamado proceso de liquidación.
En el único caso en que los inventarios no estarán
valorados y calificados y graduados los créditos, será cuando sea decretada la
apertura del proceso de pago extinción de manera inmediata, caso en el cual,
que es un mecanismo novedoso, lo hará el liquidador, descongestionando los
despachos judiciales y dándole agilidad y celeridad al proceso. El juez o la
Superintendencia solo intervendrán cuando exista controversia.
La apertura del procedimiento de pago y extinción tendrá
como causales, el incumplimiento o no presentación del acuerdo de
reorganización derivado del incumplimiento de dicho acuerdo, fracaso o
incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración y las
causales de pago y extinción inmediata previstas en el proyecto de ley.
l proceso de
pago y extinción es decretado en aquellos eventos en que sea innecesario o no
existan los requisitos indispensables para la tramitación de un acuerdo de
reorganización. Así, dentro de las causales para decretar el proceso de pago y
extinción inmediato está el incumplimiento del deudor a su
obligación de entregar oportunamente la documentación requerida como
consecuencia de la solicitud a un procedimiento de acuerdo de reorganización por
parte de un acreedor; el abandono de los negocios del deudor, la solicitud al
respecto de la Superintendencia que vigile o controle a la respectiva empresa,
la petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de
no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo en el supuesto de
incapacidad de pago inminente, tener a cargo obligaciones vencidas por concepto
de mesadas pensionales,
retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos
efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social
Integral y la solicitud expresa de iniciación del trámite de pago y extinción
por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo
dispuesto en el título V del presente proyecto de ley.
El deudor que por ley tenga la obligación de llevar
contabilidad regular de sus negocios y la misma esté atrasada, no podrá
tramitar un proceso de pago y extinción, caso en el cual la Superintendencia
ordenará la liquidación del ente, pudiendo los acreedores demandar la
responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios, accionistas o controlantes.
1.
Simplificación de la enajenación y realización de los bienes del deudor.
En el régimen actual la enajenación y la realización
de bienes es efectuada a partir de la elaboración del inventario de activos y
su avalúo, etapas procesales adelantadas de manera independiente y consecutiva,
lo que implica un amplio término procesal.
Adicionalmente, la Ley 550 de 1999 introdujo como parte del proceso liquidatorio, y en
atención a la imposibilidad de venta directa de los activos, el mecanismo de la
venta en pública subasta, diligencia adelantada en tres oportunidades en las
cuales varía la base de postura del 70%, 50% y 40%; actualmente, esta etapa tiene un término de
duración no inferior a tres meses. De
resultar fracasada la venta a través del mecanismo de la pública subasta, el
liquidador tiene la obligación de implorar el pago por cesión de bienes o dación
en pago, etapas procesales que amplían nuevamente el término en el cual los
acreedores pueden ver satisfecho su crédito.
Para corregir esta deficiencia detectada en el régimen
actual, el proyecto consagra que el liquidador debe realizar dentro del mismo plazo,
el cual no es consecutivo sino simultáneo, el inventario y avalúo de los
bienes, con base en el cual estará facultado para enajenarlos, a favor de los
mismos acreedores del deudor y la calificación y graduación de créditos.
Después del vencimiento del plazo señalado por la ley para conseguir un acuerdo
de adjudicación, que es de treinta (30) días,
sin que el mismo hubiere podido concretarse, el juez o la
Superintendencia procederá
a la adjudicación de lo recaudado y de los bienes que no fueron enajenados. De esta forma, son eliminados los excesivos
plazos dilatorios del proceso y figuras como la venta en pública subasta, que
retardaba el proceso de liquidación y es aplicada, la figura de la adjudicación
de los bienes no vendidos por parte del liquidador.
2. Identificación de los acreedores y del
pasivo a liquidar.
Es incluida una norma que hace referencia y claridad a
que cuando el procedimiento de pago y extinción sea iniciado como consecuencia
del incumplimiento o no presentación del acuerdo de reorganización o por
incumplimiento o fracaso del concordato, los acreedores reconocidos y admitidos
en ellos, se entenderán presentados en tiempo al liquidador en el proceso de
pago y extinción. Los créditos no calificados y graduados en el acuerdo de reorganización
y los derivados de gastos de administración, deberán ser presentados al
liquidador, quien los calificará y graduará.
3. Controles a
la gestión del liquidador.
Uno de los reparos al proceso de liquidación obligatoria
apunta a la gestión del liquidador y a su tendencia a perpetuarse en el
ejercicio del cargo, desvirtuando la finalidad del proceso, que no es otra que
la enajenación o adjudicación de los bienes del deudor rápidamente. Si bien las
modificaciones en materia de honorarios efectuadas por la Superintendencia de
Sociedades no estimulan esa permanencia, la demora es reflejada en la
contratación de asesores que viene presentándose por parte del liquidador, con sobrecostos que
afectan el pago de las acreencias objeto del proceso.
Un aporte muy importante del proyecto de ley es la
introducción de controles a la gestión del liquidador, a través de los poderes
de Juez, los cuales en su ejercicio, entre otros, puede objetar las
designaciones o contratos realizados por el liquidador, cuando afecten el
patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores y no sean estrictamente
necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Todo esto persigue garantizar
la transparencia de las gestiones a cargo del liquidador.
4. Inmuebles destinados a vivienda.
Uno de los grandes problemas en los procesos liquidatorios, es la
situación de los adquirentes de inmuebles destinados a vivienda, cuando el
vendedor es una sociedad constructora, pues la regulación legal existente no
soluciona los obstáculos a continuación relacionados:
- Compradores con escritura pública y pago total del
precio, estando pendiente el registro de escritura y la cancelación de la
hipoteca de mayor extensión.
En esta situación, al no haberse producido la
inscripción del título, los inmuebles deben incluirse dentro del inventario que
conforma el patrimonio a liquidar, no obstante que los mismos hayan sido objeto
de un negocio jurídico traslaticio de dominio, y en algunos casos están en
posesión de terceros, quienes además pagaron la totalidad del precio. La
inclusión en el inventario supone que esos inmuebles, a pesar de haber sido
sustituidos por el precio pagado en el activo del deudor, forman parte del
patrimonio y estarían destinados a ser enajenados para la atención de las
obligaciones. En atención a la protección constitucional de la vivienda y a la
buena fe y a la citada doble representación en el activo, es propuesto que en
tales casos dichos inmuebles sean excluidos del patrimonio a liquidar, debiendo
la Superintendencia o el juez del proceso de pago y extinción disponer el
levantamiento de la cautela y la cancelación del gravamen de hipoteca en mayor
extensión.
- Promitentes compradores.
El proyecto establece una regla especial para la presentación
al procedimiento, consistente en que estos acreedores soliciten la celebración
del contrato prometido, y que el juez o la Superintendencia disponga, de ser
posible, la ejecución de la operación, partiendo del supuesto de que el
inmueble existe físicamente y esté en condiciones que permitan su entrega. La
ejecución de esta operación depende del pago previo del saldo del precio
prometido a órdenes del juez o la Superintendencia. Es importante precisar que
ella está condicionada a la atención de las obligaciones de la primera clase o
a garantizar el respeto de ellas.
-Compradores que ostentan la propiedad y el inmueble
está gravado con hipoteca en mayor extensión.
En estos casos, los compradores solicitan en el
proceso la cancelación del gravamen y ya ha pagado la totalidad del precio. En
estas circunstancias, los compradores que pagaron no han obtenido de parte del
vendedor, el cumplimiento de la obligación de saneamiento consistente en la
cancelación de la hipoteca de mayor extensión. Es frecuente que el vendedor no
gire a la entidad que financió el proyecto, los valores correspondientes a la
prorrata de cada inmueble, y el comprador confía en el cumplimiento de tal
obligación. En atención a ello, el proyecto introduce una norma consistente en
que la Superintendencia o el juez del proceso de pago y extinción ordene en
estos casos la cancelación de la hipoteca de mayor extensión, protegiéndose de
esta forma a los compradores y promitentes compradores de los inmuebles
destinados a vivienda.
5. Créditos
postergados.
Es introducida una norma a través de la cual algunos
créditos son postergados legalmente, tales como empresas vinculadas con el
deudor, sus administradores, y controlantes, por cuanto cuentan con información
privilegiada referente al estado de los negocios de la compañía, las deudas por
servicios públicos si la entidad prestadora niega su restablecimiento cuando
han sido suspendidos o los suspenda como consecuencia del trámite, créditos de
acreedores que intenten pagarse por su propia cuenta a costa de bienes o
derechos del deudor, valores derivados de sanciones convencionales, las
obligaciones presentadas extemporáneamente y el valor de los intereses, salvo
los derivados de obligaciones correspondientes a la primera clase.
6. Efectos de la apertura del proceso de pago y extinción.
Para asegurar que el proceso cumpla la finalidad de
realizar los bienes y atender las
obligaciones, son incluidos efectos legales considerados doctrinariamente, a
saber:
-La terminación de los contratos laborales y los de
tracto sucesivo.
Teniendo en cuenta que el proceso de pago y extinción
procura la terminación de la persona jurídica y la liquidación del patrimonio
embargable de la persona natural, el proyecto consagra como efecto del proceso
de pago y extinción la terminación de los contratos laborales y los de tracto
sucesivo de cualquier naturaleza, medida dirigida a favorecer a los acreedores,
evitando la generación de gastos innecesarios para el proceso, que en la
práctica afectan las posibilidades de recaudo de los acreedores calificados y
graduados, siendo además considerados como gastos de administración, de pago
preferente.
- Ineficacia de pagos.
Los principios de universalidad y de igualdad imponen que
a partir del inicio de un proceso de insolvencia no sea posible la atención
separada de las acreencias a cargo del deudor, teniendo en cuenta que las
mismas tienen que sujetarse a las resultas del proceso. Con el propósito de
mantener esta finalidad, el legislador en materia concordataria y de acuerdos
de reorganización ha previsto que las conductas contrarias a ello sean
ineficaces, creando en la práctica una protección adecuada de los derechos de
los acreedores y del deudor. No obstante que el proceso concursal de liquidación está sujeto a
dichos principios, la ley no previó esta sanción para dichos actos, razón por
la cual es homogenizado el tratamiento legal, y sancionado con la ineficacia
los pagos realizados por fuera del proceso de pago y extinción.
- Cesación de funciones de los órganos sociales y de los
órganos de fiscalización.
Iniciado un proceso de pago y extinción no tiene sentido
la continuación del ejercicio de las funciones de los órganos del deudor
persona jurídica, si tenemos en cuenta que la representación legal está en
cabeza del liquidador; la administración, a la que normalmente concurre la
Junta Directiva, está en cabeza del liquidador y excepcionalmente del juez. La
experiencia durante la vigencia de la Ley 222 de 1995, acerca de la
subsistencia de dichos órganos no fue favorable, pues fueron utilizados para
entorpecer el desarrollo del proceso, Vr. Gr. Revisores Fiscales ausentes sin
posibilidad de ser reemplazados por cuanto la asamblea o junta de socios no era
reunida por desinterés de los socios, o porque persiguen entorpecer o dilatar
el proceso.
- Terminación de los contratos de fiducia con finalidad de garantía.
Los contratos de fiducia y, en especial, en la modalidad
de garantía, han sido objeto de pronunciamientos en procedimientos concursales, en particular
en aquellos que están a cargo de la Superintendencia de Sociedades. En los
procesos liquidatorios
los bienes estaban fideicomitidos
y por tanto el liquidador no podía disponer de ellos. Es así como la Ley 550 de
1999 estableció que el juez del concurso cancelara los certificados de garantía
y ordenara a la fiduciaria enajenar los bienes fideicomitidos. Si bien esta medida
contribuyó al desarrollo del proceso, no resultó del todo suficiente; y aunque
podían venderse los bienes, no podían pagarse las obligaciones garantizadas con
el fideicomiso. Por ello, el proyecto consagra como efecto legal, la
terminación del contrato, en especial por cuanto la atención separada de las
obligaciones fideicomitidas,
que es la finalidad propia del contrato, resulta contraria a los principios del
procedimiento de insolvencia y atenta contra la liquidación ordenada.
- Régimen tributario.
Los contratos celebrados en el
trámite del proceso de pago y extinción que impliquen transferencia de dominio
de bienes en beneficio de la masa, serán considerados sin cuantía, en atención
al estado de iliquidez en que está el deudor. La medida es importante dado que
solo así es posible asegurar que el proceso de pago y extinción cumpla su
finalidad, pues en la gran mayoría de los casos la iliquidez es tan grande, que
no existen los recursos para atender las obligaciones derivadas de dichas
transferencias.
Ñ. La Insolvencia de la Persona Natural.
El trámite también es aplicable a la persona natural,
correspondiéndole adelantarlo, según la cuantía de sus activos, a la
Superintendencia de Sociedades o al Juez Civil de Circuito del domicilio de la
persona.
Fue establecido que los procesos de insolvencia de las
personas naturales con activos iguales o superiores a 20.000 salarios mínimos
legales, por considerar que esta suma es importante y representativa para la
economía del país, fuera atendida
por la Superintendencia de Sociedades un organismo con experiencia en el desarrollo
y evolución de los procesos concursales.
Conserva las generalidades del trámite de la
reestructuración de los entes económicos, con la diferencia de que solo es
potestativo del deudor su iniciación no siendo posible adelantarlo a solicitud
de acreedores; excluye las obligaciones alimentarias, no suspende los
ejecutivos de esta naturaleza.
O. Incorporación de un régimen sobre insolvencia transfronteriza.
El proyecto recoge la Ley Modelo
sobre Insolvencia Transfronteriza
aprobada en 1997 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI), cuyo objetivo es promover la adopción de una
normativa legal moderna y equitativa para casos de insolvencia transfronteriza,
entendiendo por tales aquellos en los que un deudor insolvente tenga bienes en
más de un Estado, o en los que algunos de sus acreedores no sean del Estado en
que ha sido abierto el procedimiento de insolvencia.
El sistema vigente permite, como
tiene que ser, que acreedores extranjeros acojan los procesos que sean
adelantados en Colombia; pero no prevé mecanismos de cooperación y colaboración
de las autoridades colombianas con autoridades extranjeras en el evento que el
deudor insolvente tenga bienes y negocios en distintos países. La cooperación y
colaboración de dichas autoridades puede darse mediante instrumentos de tipo
general, como el exhorto o las cartas rogatorias, cuya utilidad es relativa,
puede ser superada con mecanismos especiales para el evento de la insolvencia.
Las operaciones fraudulentas de
deudores insolventes, encaminadas en particular a ocultar o transferir bienes a
jurisdicciones extranjeras, constituyen un problema cada vez más grave en
términos de su frecuencia y magnitud, y son cada vez más fáciles de planear y
ejecutar gracias a la interconexión actual del mundo. Todo defecto de
comunicación y de coordinación entre los tribunales y los administradores de
las jurisdicciones interesadas, hace más probable la dispersión o la ocultación
fraudulenta de los bienes, o incluso su liquidación sin exploración previa de
otras soluciones más ventajosas. Como consecuencia de ello, no sólo disminuirán
las probabilidades de que los acreedores sean reembolsados sino también las
probabilidades de que empresas financieramente viables sean rescatadas.
Por esa razón, los dispositivos de
derecho interno que permitan coordinar la
administración de insolvencias transfronterizas interesan al
empresario local, tanto en su calidad de acreedor como de deudor, y son
percibidas en la comunidad empresarial internacional como un factor ventajoso
para toda inversión u operación comercial en ese Estado.
Las leyes modelo de la CNUDMI no
tienen la categoría de tratado o convenio que deba ser ratificado por el
Congreso de la República, en los términos del artículo 93 de la Constitución
Política; son textos adoptados dentro de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional, con la finalidad de que cada Estado
expida las respectivas leyes internas en las que plasme los lineamientos del
modelo propuesto.
El presente Proyecto de Ley
incorpora al ordenamiento jurídico colombiano la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Insolvencia Transfronteriza,
de manera que Colombia quede dentro del
conjunto de países de la comunidad internacional que ya acogieron en su derecho
interno el modelo de la mencionada Comisión, como es el caso de México dentro
del ámbito latinoamericano. La Ley Modelo es un instrumento valioso para
enfrentar la proliferación actual y creciente de casos de insolvencia transfronteriza. Su
ventaja está reflejada en el respeto a las diferencias dadas de un derecho
procesal interno a otro, sin intentar unificar el derecho sustantivo de la
insolvencia, y al mismo tiempo en ofrecer soluciones que pueden ser útiles
tanto para los acreedores y empresarios nacionales como para los extranjeros.
El Título V del proyecto de ley
persigue la eliminación de los obstáculos a la cooperación y a la colaboración
a nivel internacional, de manera que puedan lograrse de manera eficiente,
transparente y oportuna, los fines de los procesos de insolvencia, como son, a
saber: a) la adecuada protección a todos los acreedores del empresario
insolvente, tanto en el país en que tenga el centro principal de sus
operaciones como en el exterior; b) un trámite transparente y ágil, que le
permita al deudor en insolvencia que sean protegidos sus intereses; c) que sea
conservado el valor de los activos del empresario insolvente, evitando su
disgregación fraudulenta, que puede ser ventajosa para un acreedor o para
terceras personas, y procurando que el valor de los mismos no disminuya; d) que
sea tratado en condiciones equitativas con los acreedores que estén en la misma
condición jurídica, independientemente de su calidad de nacionales o
extranjeros; e) prevenir la desmembración de los activos de las empresas por la
realización de procesos de ejecución separados e individuales; f) que sean
reconocidos en nuestro país los procedimientos adelantados por el extranjero al
mismo tiempo que en otros países reconozcan los procesos de insolvencia adelantados
en Colombia.
Para tal efecto, el proyecto
establece un régimen cuyas características principales son las siguientes:
1. Ámbito de aplicación y competencia.
La propuesta supone la existencia
de un régimen interno relativo a la reorganización y proceso de pago y
extinción de las empresas con dificultades económicas. De allí que su ámbito de
aplicación esté restringido a los deudores destinatarios del régimen de
insolvencia propuesto, y que las autoridades colombianas competentes para
conocer de tales procedimientos, esto es, la Superintendencia de Sociedades y
los jueces civiles del circuito, sean las encargadas de ejercer las funciones
relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros y en materia de
colaboración con los tribunales extranjeros.
2. Acceso de representantes extranjeros y de Acreedores
Extranjeros ante la Autoridades Colombianas Competentes.
Al incorporar la Ley Modelo de la
CNUDMI como norma interna de Colombia, estarían beneficiándose todos los
representantes y acreedores extranjeros del deudor, los cuales quedan
facultados para comparecer directamente ante las autoridades colombianas
competentes, recibiendo un trato igual que el dado a los nacionales. La participación
de tales sujetos tiene entre otras, las siguientes ventajas:
a) La sola presentación de una solicitud de reconocimiento
de un procedimiento extranjero ante las autoridades colombianas competentes, no
conlleva la sumisión del empresario, de sus bienes y negocios, ni del
representante extranjero a las leyes del país solicitante.
b) Para que un representante extranjero pueda pedir la iniciación de un pr