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Con el propósito de mantener y estimular la inversión extranjera en nuestro país se han realizado algunos ajustes importantes al Estatuto de Inversiones Internacionales mediante el Decreto 1295 del 24 de julio de 1996 "por el cual se dictan normas relacionadas con el régimen de inversión extranjera."
En general, las reformas al Estatuto de Inversiones Internacionales consisten en la eliminación de algunas autorizaciones innecesarias y de restricciones de inversión en determinados sectores de la economía así como la actualización y ajustes a conceptos propios de esta materia. Gran parte de estas modificaciones se centraron en la Inversión de Portafolio con lo cual se reconoce la importancia de este mecanismo de ampliación de financiación de la economía.
Los aspectos más relevantes de la nueva norma sobre inversión de capital exterior en el país son los siguientes:
Modificando tácitamente el artículo 1 de la Resolución 51 de 1991 del Consejo de Política Económica y Social (CONPES), el artículo 1 del Decreto 1295 de 1996 -ratificando la política consagrada en la Resolución 49 de 1991 del CONPES de mantener un sólo cuerpo normativo todas las normas relativas a inversiones internacionales- mantiene la integralidad de régimen sobre la materia al considerar que constituyen el Estatuto de Inversiones Internacionales del país la Resolución 51 de 1991 CONPES, las normas que la hubieren modificado, es decir, las Resoluciones 53, 55, 56, 57, y 60 del CONPES de 1992; los Decretos 98, 1812, 2012, 2764 de 1994, el Decreto 517 de 1995, el Decreto 1295 de 1996 y las que en el futuro la modifiquen, sustituyan o complementen.
El artículo 2 del Decreto en comento modifica el artículo 4 de la Resolución 51 de 1991 del CONPES el cual a su vez había sido modificado por el artículo 1 del Decreto 2012 de 1994. Estas disposiciones hacen alusión al concepto de inversión de capital proveniente del exterior.
Respecto de esta materia son varios los aspectos a destacar:
a) En primer lugar ya no se considera expresamente como inversión de capital del exterior la inversión indirecta sino únicamente la directa y la de portafolio. En consecuencia con lo anterior, el artículo 18 del decreto 1295 de 1996 modifica el artículo 60 de la Resolución 51 del CONPES que se refiere al concepto de inversión de capital colombiano en el exterior eliminando lo concerniente a la inversión indirecta. No obstante el propósito de eliminar la modalidad de inversión indirecta, el literal d) del artículo 3 de dicho Decreto hace expresa alusión a la misma.
La eliminación de dicha modalidad de inversión extranjera no produce ningún cambio significativo si se tiene en cuenta que la legislación modificada no le otorgaba ningún efecto jurídico importante.
b) Lo que antes conformaba la inversión indirecta ahora es considerada como inversión directa.
c) La adquisición de participaciones, acciones o cuotas sociales es inversión directa sin que sea necesario el "ánimo de permanencia" que exigía la Resolución 51 de 1991 del CONPES. De esta manera se evitan las discusiones que habían surgido en torno a la consagración de dicho criterio subjetivo.
d) Reitera el concepto de inversión de portafolio.
e) Se mantiene como infracción cambiaria la realización por residentes en el país, de operaciones de endeudamiento externo con divisas que hayan sido declaradas como inversión extranjera.
En cuanto a las modalidades de inversión resultan de especial interés las siguientes acotaciones que se derivan del artículo 3 del Decreto 1259 de 1996:
a) Cualquier inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales constituye una modalidad de inversión, es decir, se eliminan la restricciones que existían en materia del capital suplementario y por ende se estimula la inversión extranjera a través de las sucursales. Debe recordarse que el artículo 2 del Decreto 2012 de 1994 limitaba dicha modalidad únicamente a las inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales en proyectos de hidrocarburos y carbón en los términos de la Resolución 17 de 1972 del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) y las inversiones a un proyecto minero de carbón conforme a las Resoluciones 23 y 24 de 1976 y 45 de 1989 del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES).
b) No se considera como inversión extranjera la adquisición de bienes inmuebles realizada por cualquier persona natural o jurídica extranjera, pero sí lo continuará siendo la importación de divisas libremente convertibles para efectuar inversiones en moneda nacional destinadas a la compra de inmuebles para vivienda de funcionarios u oficinas de personas jurídicas extranjeras.
En esta materia se mantiene la cláusula general permisiva de las inversiones internacionales en cualquier proporción, en todos los sectores de la economía y las excepciones específicas en las que queda prohibido todo tipo de inversión de capital del exterior.
Respecto del sector inmobiliario, por vía de excepción, se permite la adquisición de documentos emitidos como resultado de un proceso de titularización de un inmueble o de proyectos de construcción o a través de fondos inmobiliarios, ya sea por medio de oferta pública o privada, a través de fondos institucionales.
Sobre el particular debe recordarse que la prohibición de efectuar inversiones en los títulos señalados obedece a una medida que busca evitar la eventual afluencia de capitales ilícitos al país.
Sin perjuicio de los sectores en que está prohibida la inversión extranjera y de los regímenes especiales contemplados en el Estatuto de Inversiones Internacionales, se autorizan todas las inversiones de capital del exterior que se proyecte hacer en el país.
El artículo 5 del Decreto 1295 de 1996 mantiene la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación de las inversiones consistentes en los seguros respecto de inversiones derivados de convenios internacionales ratificados por Colombia, cuando así lo exijan los respectivos acuerdos y excluye dicha aprobación para las inversiones que se proyecte efectuar en actividades de prestación de servicios públicos y en el procesamiento, disposición y desecho de basuras.
Sobre el particular, el artículo 6 del Decreto aludido precisa que las inversiones de capital del exterior destinadas a las empresas ubicadas en zonas francas, se regirán por el Estatuto de Inversiones Internacionales y las normas que lo sustituyan, modifiquen y complementen.
Antes de la expedición del Decreto en estudio las inversiones de capital del exterior en zona franca se regían por el Decreto 2131 de 1991 y las normas que lo sustituyan modifiquen y reglamenten.
El artículo 7 del Decreto 1295 de 1996 de manera general autoriza todos los cambios a los términos y condiciones impuestos en autorizaciones otorgadas con anterioridad al 28 de enero de 1991 y a las inversiones sometidas a requisitos de autorización con anterioridad al 29 de julio de 1996.
Esta disposición es aplicable a todas las inversiones de capital que requieren autorización por parte del Departamento Nacional de Planeación.
No obstante lo anterior, el Departamento Nacional de Planeación podrá realizar el seguimiento de las inversiones de capital del exterior.
Se mantienen las ventajas andinas derivadas del programa de liberación del Acuerdo de Cartagena para los bienes producidos por las empresas nacionales, mixtas o extranjeras que cumplan con las normas especiales o requisitos específicos de origen, fijados por la Comisión de la Junta del Acuerdo de Cartagena y por la legislación nacional, pero se faculta a las empresas extranjeras que tengan convenio vigente de transformación para que soliciten al Departamento Nacional de Planeación la terminación de dicho convenio.
En esta materia también se eliminan las autorizaciones previas para los proyectos de hidrocarburos y minería, pues se considera que estas actividades se encuentran suficientemente controladas por los regímenes especiales, por lo tanto, las inversiones de capital del exterior para la exploración y explotación de petróleo y gas natural y para proyectos de refinación, transporte y distribución de hidrocarburos y para la exploración, explotación, beneficio y transformación de minerales, estarán sujetas únicamente al cumplimiento de las normas especiales que regulen dichas actividades y, cuando a ello hubiere lugar, a las disposiciones previstas en el contrato respectivo entre Ecopetrol y el inversionista del exterior.
Toda inversión de portafolio de capital del exterior debe realizarse mediante un fondo de inversión de capital extranjero cuyo único objeto sea realizar transacciones en el mercado público de valores.
El artículo 11 del Decreto 1295 de 1996 modifica el artículo 40 de la Resolución 51 de 1991 del CONPES que se refería al concepto de fondo de inversión de capital del extranjero. Sus principales matices son los siguientes:
a) Ratifica el concepto de fondo de inversión de capital extranjero como el patrimonio organizado bajo cualquier modalidad, en Colombia o en el extranjero, con recursos aportados por una o más entidades o personas naturales o jurídicas extranjeras, con el propósito de realizar inversiones en el mercado público de valores.
b) Mantiene la clasificación de los fondos de capital del exterior en individuales e institucionales.
c) Aclara que el objeto principal de los fondos institucionales es el de realizar inversiones en uno o varios mercados del mundo.
d) Aun cuando ya existían, considera también como fondos institucionales los "fondos ómnibus" que son aquellos que se organizan bajo la modalidad de cuentas colectivas sin participación proindiviso sobre el patrimonio de los inversionistas internacionales, administrados por intermediarios internacionales.
El artículo modificado entendía como fondos institucionales, los organizados bajo la modalidad de cuentas colectivas sin participación proindiviso sobre el patrimonio u otras equivalentes de inversionistas institucionales administrados por intermediarios internacionales.
e) No define los fondos individuales. La legislación modificada los consideraba como aquellos que no eran institucionales. Hoy en día deben entenderse como aquellos que no son fondos institucionales ni fondos ómnibus.
f) Elimina la facultad expresa que el Estatuto de Inversiones Internacionales le confería a la Superintendencia de Valores para determinar si un fondo tiene el carácter de individual o de institucional.
Al respecto el artículo 12 del Decreto 1295 de 1996 introduce las siguientes modificaciones a la legislación actual:
a) Elimina el concepto previo favorable de la Superintendencia de Valores para que los fondos institucionales puedan realizar operaciones en Colombia. La autorización automática es conferida por la Ley y no por la Superintendencia de Valores. El trámite de autorización automática queda directamente a cargo de las entidades que quieran desempeñarse como administradores locales de los fondos institucionales. Para el efecto, el representante de dicha entidad debe ante la Superintendencia de Valores con 10 días de antelación a la fecha que se proyecta iniciar operaciones: i) Certificar el cumplimiento de los requisitos señalados en el literal c) del artículo 51 del Estatuto de Inversiones Internacionales y ii) Establecer documentalmente una serie de hechos enunciados en el artículo 12 del Decreto 1295 de 1996.
No obstante lo anterior, los fondos que no puedan acreditar los requisitos señalados en la norma mencionada sí requerirán autorización de la Superintendencia de Valores.
b) En cuanto a los requisitos para hacer uso del procedimiento de autorización automática debe destacarse lo siguiente:
i) La idoneidad del administrador se presume con una certificación de cualquier entidad, gubernamental o privada, que cumpla funciones de inspección y vigilancia del país de origen del fondo. Antes de la expedición del Decreto en comento, la idoneidad se presumía si el fondo estaba sometido a la vigilancia de una entidad gubernamental.
ii) En cuanto a la trayectoria del fondo, se flexibiliza su prueba así: No se requiere probar que el fondo tiene inversiones efectivas al menos en montos iguales a las que proyecte realizar en Colombia, en tres o más mercados emergentes sino en dos o más mercados emergentes. Tampoco se tiene que probar que el fondo tiene un capital suscrito superior a cincuenta millones de dólares sino de veinte millones de dólares de producto de colocaciones de cuotas o partes de interés entre terceros. Finalmente, es necesario acreditar que el administrador internacional del fondo posee una trayectoria superior a dos años de administración de dos o más fondos de capital.
iii) En todo caso, la Superintendencia de Valores queda facultada para verificar en cualquier momento el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacer inversiones por el procedimiento de autorización automática.
La administración en Colombia de los fondos de capital del exterior seguirá siendo ejercida por sociedades fiduciarias o comisionistas de bolsa, pero el artículo 13 del Decreto 1295 omite el tipo de responsabilidad que asumen dichas sociedades en el cumplimiento de sus funciones, la cual era considerada expresamente por la legislación modificada hasta de culpa leve.
Aclara la norma en mención que el administrador local es solidariamente responsable con el administrador internacional del fondo y con el fondo -la norma modificada únicamente se refería al fondo- por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que le sean aplicables.
El artículo 14 del Decreto 1295 de 1996 hace las siguientes precisiones:
a) Reitera la prohibición a los fondos de adquirir bienes con recursos distintos de los propios.
b) Advierte que los fondos sólo podrán obtener crédito por una vez para la celebración de cada operación -la norma modificada les prohibía obtener créditos con ese fin- y por un plazo igual o inferior a cinco días, salvo que, tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario ello corresponda a las condiciones de la respectiva emisión y siempre que el crédito sea otorgado por el emisor o el colocador del título o cuando se otorgue en desarrollo de un programa de privatización, siempre que la financiación la conceda la entidad pública que enajena su participación.
Aun cuando se modifica integralmente el artículo 49 de la Resolución 51 de 1991 del CONPES, no se hicieron modificaciones sustanciales de fondo sino simplemente se reorganizó y redactó lo preceptuado en el artículo 49 del Estatuto de Inversiones Internacionales.
El artículo 17 del Decreto 1295 de 1996 modifica el artículo 53 de la Resolución 51 del CONPES sobre las inversiones permitidas a los fondos. La norma modificatoria, en general, mantiene las inversiones tradicionalmente autorizadas y hace algunos ajustes formales a la redacción vigente, pero también contempla las siguientes concreciones :
a) Autoriza expresamente tanto a los fondos institucionales como a los individuales para realizar dichas operaciones. La norma modificada no hacía alusión expresa a los fondos institucionales.
b) En cuanto a las inversiones en la mayoría de los documentos o valores emitidos o garantizados por instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, que no tengan el carácter de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, eliminó la restricción del 20% del total de la inversión registrada como límite para dicha inversión. Dicha limitante se mantiene únicamente cuando la inversión se hace en títulos de renta fija con plazos inferiores a 3 años.
Por último, resulta pertinente indicar que el Decreto aludido deroga expresamente los siguientes artículos de la Resolución 51 de 1991 del CONPES: i) el artículo 12 que se refería a los criterios que debía tener en cuenta el Departamento Nacional de Planeación para evaluar una inversión con el propósito de autorizarla o negarla en los casos en que dicha autorización era necesaria; ii) el artículo 14 que consagraba el silencio administrativo positivo respecto de las solicitudes de autorización de inversiones de capital del exterior; iii) el artículo 34 que hacía alusión a los plazos dentro de los cuales el Ministerio de Minas y Energía debía pronunciarse sobre la autorización de una solicitud de inversión en los términos establecidos en el artículo 14 de la Resolución 51 de 1991 del CONPES y iv) el artículo 48 que regulaba lo atinente al régimen general de la inversión de capital del exterior de portafolio respecto de los fondos individuales de inversión de capital extranjero.
TABLA DE CONTENIDO
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y DEFINICIONES. 11.1. Conservación de un Estatuto Único Sobre Inversiones Internacionales. 12. RÉGIMEN GENERAL DE LAS INVERSIONES DE CAPITALES DEL EXTERIOR EN EL PAÍS. 12.1. Definiciones. 12.2. Modalidades. 22.3. Destinación. 22.4. Autorización. 22.5. Inversión de capital del exterior en zona franca. 32.6. Condiciones de autorización restrictiva y transitoria. 32.7. Ventajas Andinas. 33. REGÍMENES ESPECIALES DE LAS INVERSIONES DE CAPITAL DEL EXTERIOR. 33.1. Sector de Hidrocarburos y Minería. 33.1.1. Autorización. 34. RÉGIMEN GENERAL DE LA INVERSIÓN DE CAPITAL DEL EXTERIOR DE PORTAFOLIO. 34.1. Requisitos Generales. 34.1.1. Fondos de Inversión de Capital del Exterior 34.1.2. Autorización automática. 44.1.3. Administración. 54.1.4. Operaciones no autorizadas. 54.1.5. Condiciones y límites para la constitución y administración de un fondo. 54.2. Fondos Institucionales. 54.2.1. Inversiones autorizadas. 5
FIN
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El estudio anterior fue preparado por el Dr. Nelson Remolina Angarita.