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México, 1997

Comentarios a la Ley Federal del Derecho de Autor

El pasado 24 de diciembre apareció publicada en el Diario Oficial, la nueva Ley Federal de Derechos de Autor, misma que entrará en vigor el próximo día 24 de marzo del año en curso, según lo dispone el artículo Primero Transitorio La ley en cita abroga la Ley Federal Sobre el Derecho de Autor del año de 1956, así como el texto de 1963 y sus posteriores reformas y adiciones, siendo éstas de 1982, 1991 y 1993.

La reforma a la ley en comento obedeció, entre otros motivos, a la necesidad de adecuar sus disposiciones al acelerado y vertiginoso desarrollo tecnológico, así como a incorporar dentro del nuevo ordenamiento legal, diversos compromisos que nuestro país había adquirido a través de la suscripción de compromisos internacionales, como lo sería el caso de los tratados de libre comercio celebrados con diversas naciones del continente. Sin embargo, también tuvo como motivo primordial, satisfacer las exigencias de los principales productores de bienes culturales, tanto nacionales como extranjeros, desde aquellos dedicados a las industrias del arte y del entretenimiento en general, hasta aquellos encargados de proveer de bienes informáticos a la sociedad. Unos y otros desplegaron sus mayores esfuerzos por conseguir que en la nueva ley quedasen insertadas las disposiciones que les aseguraran una protección a la medida de sus necesidades. Cabe señalar, que no todos lograron dicho objetivo.

La reforma en cuestión presenta una sistemática que pudiera considerarse como "ortodoxa", en el mejor de los casos. Las disposiciones tendientes a regular la protección de los derechos de autor, por ejemplo, pueden encontrarse indistintamente al principio, a la mitad o al final de la propia ley, sin que parezca existir una justificación válida al respecto. Tal parece que en lugar de conjuntar disposiciones afines, el objetivo hubiera sido dispersarlas para hacer de su análisis una tarea aún más complicada.

Pero no todo el contenido de la ley en análisis resulta negativo. Se reconoce el esfuerzo realizado, no obstante que se hubiera deseado una mayor participación y una mayor pluralidad en el proceso de discusión de la misma. La fugacidad con que fue aprobada en ambas Cámaras desde luego no sorprende a nadie en la actualidad, lo contrario hubiera sido desde luego objeto de amplia nota periodística. Innovadoras disposiciones, no por ello menos controversiales, serán objeto de discusión cotidiana, y el contenido de cada artículo de la ley será llevado a sus máximos extremos de aplicación e interpretación en los próximos meses o quizá años.

El presente artículo, desde luego, no pretende agotar esas vastas posibilidades, sino emitir, a priori, una opinión de los alcances de ciertas disposiciones que, por su relevancia, impactarán, positiva o negativamente, los derechos de los autores y sus causahabientes, así como los correspondientes a los titulares de los derechos denominados conexos o vecinos a los del autor.

El análisis resultará mucho más sencillo si se realiza a partir del contenido de cada uno de los Títulos de que se integra este nuevo ordenamiento legal.

En principio hubiera sido conveniente reformar el artículo 73 constitucional para proveer al Congreso de facultades expresas para legislar en materia de derechos de autor, y concluir, de una vez por todas, con el debate acerca de la inconstitucionalidad de la ley, en aras de provenir del ejercicio de facultades que no le son expresamente reconocidas al Congreso en la Carta Magna.

En el Título Primero, referente a las Disposiciones Generales, se reafirma el caráctyer reglamentario de la ley en cuestión del artículo 28 constitucional. Se reconoce como objetivo central de la misma la salvaguarda y promoción del acervo cultural, así como la protección de los derechos de los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes, reconociéndoles además derechos específicos a los editores, productores tanto de fonogramas como de videogramas, así como a los organismos de radiodifusión.

Se ratifica además que las disposiciones de dicha ley son de orden público, interés social y de observancia general en todo el territorio nacional, correspondiendo su aplicación a un nuevo organismo desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública denominado Instituto Nacional del Derecho de Autor, en lo sucesivo el Instituto.

El artículo 3º de dicho ordenamiento establece que las obras protegidas por la misma son aquellas de creación original. Como es de suponerse, la definición de originalidad, como elemento condicionante para la protección, no aparece por ningún lado, lo que seguramente propiciará que, tanto en el terreno administrativo como el judicial, se presenten acciones tendientes a la clarificación de tan complicado término. Este artículo guarda estrecha referencia con el 5º, así como con el 164, 165 y 166, a pesar de que éstos últimos se refieren a aspectos registrales, sin embargo, si el Instituto llegase a negar la inscripción de una supuesta creación intelectual por adolecer del elemento "originalidad", le estaría simultáneamente negando implícitamente la protección que la ley le otorga a las creaciones intelectuales, independientemente de su mérito, destino o forma de expresión. De allí que, contrario a lo que disponen los artículos en cita, la protección que dicha ley confiere, si está condicionada al cumplimiento de ciertas formalidades, entre ellas, al reconocimiento de tal originalidad que supone la obtención de un certificado de inscripción.

En el Título II, denominado Del Derecho de Autor, se define precisamente a esta disciplina jurídica, así como el alcance y contenido de los llamados derechos morales y patrimoniales de autor.

Se reconoce, de facto, que autor es la persona física que ha creado una obra. Esta sencilla y breve definición contenida en el artículo 12 supone mas de lo que muchos piensan, al ratificar que sólo la persona física, es decir, de carne y hueso, es capaz de ser considerada como autora, y por ende titular originario tanto de los denominados derechos morales como patrimoniales, siendo las personas morales, en cualquier supuesto, titulares derivados de los mismos.

El artículo 14 establece de manera enunciativa, aquellos supuestos de creación no protegidos por la ley autoral. En general, no se aparta de lo que el artículo 18 de la ley abrogada preveía, sin embargo se comete el gravísimo error de negarle protección a los juegos, cuando el diseño de éstos, su logística y forma de operación, suponen un esfuerzo creativo que debe ser resarcido mediante la protección de la ley en cita. De igual manera, se establece en dicho precepto que los textos legislativos, reglamentarios, administrativos o judiciales carecen de protección autoral, cuando en realidad lo que opera respecto de los mismos es una limitación a los derechos patrimoniales que pudieran corresponderle al Estado, y de ninguna manera una falta de protección, como lo establece incorrectamente la fracción VIII del mencionado artículo.

El Capítulo II del mismo Título en análisis se refiere de manera explícita a los derechos morales del autor, definiendo su alcance y características principales. Le reconoce a los mismos el carácter de inalienables, imprescriptibles, perpetuos e irrenunciables, estando unidos a la persona de su autor, estableciendo, sin embargo, importantes excepciones a los denominados derechos de integridad, tanto en el artículo 83 como 99 del mismo ordenamiento legal, así como en lo concerniente al derecho de paternidad previsto en el artículo 23 del mismo texto en estudio.

Desafortunadamente la Ley no prevé cuál es será remedio que tienen los causahabientes de una obra determinada cuando su autor, en ejercicio de uno de sus derechos morales, determina retirar una obra de su autoría del comercio. Interesantes y seguramente complejos asuntos habrán de plantearse sobre este delicado tema en el futuro.

Dentro de las prerrogativas morales se inserta una cuyo contenido pareciera no tener cabida en dicho artículo. Se trata de la fracción VI del artículo 21, misma que le permite a un autor, en ejercicio de sus derechos morales, oponerse a que se le atribuyan obras que no son de su creación. Lo anterior se estima incorrecto, dado que los derechos morales de autor los ejerce el propio creador intelectual respecto de OBRAS DE SU PROPIA CREACIÓN, por lo que carece de toda justificación y sustento legal el pretender que dicho autor los ejerza en contra de quien le atribuye falsamente la autoría de una obra determinada. En todo caso, le corresponde a dicho autor ejercer una acción civil de daño moral, prevista en los artículos 1916 y 1916 del Código Civil, tendiente a la reparación del daño que presumiblemente le ocasiona en su reputación, afecto, creencias o consideración que de si mismo tienen los demás, la falsa atribución de una obra que no es de su autoría, y de ninguna manera una acción de daño moral autoral como se previene en tal ordenamiento.

El Capítulo III del mismo Título II se refiere a los derechos patrimoniales, los que al igual que los morales, son objeto de enumeración enunciativa.

Se establece claramente en el artículo 26 que el autor es el titular originario de los mismos, siendo sus herederos o causahabientes, titulares derivados de tales derechos.

Se introduce igualmente la figura del agotamiento del derecho para el autor o sus causahabientes, cuando una obra ha sido lícitamente puesta en el mercado para su venta.

Se ratifica el plazo de protección del derecho patrimonial previsto en la ley que se abroga, consistente en la vida del autor y setenta y cinco años post mortem, aplicándolo igualmente para el caso de obras póstumas y para las obras hechas al servicio oficial de la Federación, las entidades federativas o los municipios. El reconocimiento de este plazo de protección para las obras hechas al servicio oficial parece contradecir la negativa de protección prevista en la fracción VIII del artículo 14 anteriormente comentado, por lo que será conveniente que la autoridad establezca claramente la distinción imperante entre una y otra categoría de creaciones intelectuales.

Desde luego, concluido el plazo de protección antes aludido, las obras caen en el dominio público.

El Título III de la ley autoral es, sin lugar a dudas, uno de los que mayor polémica causará por su singular contenido. En dicho título se regulan las formas de transmisión de los derechos patrimoniales de autor, estableciendo importantes limitaciones a la formas tradicionales de obtención de los mismos. Indudablemente dichas limitaciones pretenden equilibrar la desigual condición existente entre el autor y los usuarios de las obras en el momento de la contratación, impidiendo, salvo en los casos expresamente previstos en la ley, la cesión permanente de los derechos patrimoniales de autor.

El artículo 30 establece claramente que toda cesión de derechos patrimoniales de autor deberá ser onerosa y temporal, debiendo invariablemente constar por escrito, siendo de lo contrario nula de pleno derecho. Dicho artículo le impone al autor de una obra determinada una importante limitación para disponer libremente de los derechos patrimoniales que la propia ley le reconoce en exclusiva, impidiéndole la transmisión gratuita de los mismos si así lo considera conveniente. Ello supondrá, por ejemplo, que cualquier donación que se pretenda efectuar de derechos patrimoniales de autor, deberá ser necesariamente onerosa o de lo contrario se reputará como nula de pleno derecho, por contravenir normas de orden público. Previene igualmente que serán los tribunales los encargados de fijarla si las partes no logran llegar a un acuerdo sobre su monto o el procedimiento para fijarlo.

El artículo 31 del mismo ordenamiento legal previene que en toda transmisión de derechos patrimoniales deberá preverse en favor del autor, una participación proporcional de los ingresos que se obtengan o una remuneración fija y determinada, misma que será irrenunciable.

A partir de la entrada en vigor de la ley, sólo aquellos contratos que se encuentre inscritos ante el Registro Público del Derecho de Autor producirán efectos contra terceros. Así lo señala el artículo 32, lo que muy probablemente motivará un considerable incremento en el número de solicitudes de registro, al ser indispensable el mismo para la iniciación de cualquier acción de índole administrativa o judicial.

Sin lugar a dudas el artículo 33 de la ley autoral es el que más polémica y críticas ha causado, al imponer, de manera totalmente injustificada, una limitante de 15 años para toda cesión de derechos patrimoniales de autor, salvo que la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversión así lo justifique. Se establece además en el citado precepto que cuando en el contrato respectivo no se precise la vigencia del mismo, se entenderá que solamente es por cinco años. En ambos casos, una vez concluida la vigencia del contrato, los derechos se revertirán en favor del autor de las obras en cuestión.

El artículo anteriormente comentado propiciará, en primer lugar, que los usuarios de obras intelectuales procuren obtener los derechos patrimoniales de autor vía la celebración de un contrato de obra por encargo, haciendo consecuentemente nugatorio el espíritu proteccionista de la norma, y en segundo lugar, motivará la presentación de innumerables recursos administrativos de revisión, en contra de las resoluciones emitidas por el Instituto que nieguen la validez e inscripción de contratos cuya vigencia sea superior a la estipulada en la norma en comento. Lo anterior por virtud de que teniendo el Instituto la facultad para autorizar períodos de contratación superiores al plazo de 15 años establecido en la ley, en función de la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversión realizada, lo harán siempre en ejercicio d facultades totalmente discrecionales, cuya motivación y fundamentación se antojan particularmente complejas. La limitación antes comentada puede traer, ademas, como consecuencia una significativa disminución en los montos de las inversiones realizadas en el terreno de los derechos de autor, particularmente por lo que concierne al rubro de anticipos de regalías, por la incertidumbre que supone una contratación limitada en tiempo a solamente quince años. Así pues, una norma diseñada específicamente para proteger derechos de autor, puede tener efectos nocivos para éstos.

Inexplicable, por decirlo de alguna manera, resulta la redacción del artículo 40 de la ley autoral, al señalar que los titulares de los derechos patrimoniales de autor y de los derechos conexos, podrán exigir una "remuneración compensatoria" por la realización de cualquier copia o reproducción hecha sin su autorización y sin estar amparada en los casos de excepción previstos en los artículos 148 y 151 del mismo ordenamiento.

Cabe destacarse sobre el particular que la realización de tal conducta es, en el mejor de los casos, constitutiva de una infracción en materia de derecho de autor o en materia de comercio, pudiendo inclusive ser considerada como constitutiva de un delito ahora previsto en el Título Vigésimo Séptimo del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, por lo que el responsable de la comisión de cualquiera de los ilícitos previstos en tales ordenamientos, debe responder de la reparación del daño material ocasionado, el cual en la ley autoral que se abroga se preveía en un porcentaje no inferior al 40% del precio de venta al público multiplicado por el número de ejemplares de la reproducción ilegal, disposición que en su momento fue adoptada por la Ley de la Propiedad Industrial para los mismos efectos, y que en la ley actual que entrará en vigor próximamente, inexplicablemente no se contempla en ninguno de sus artículos, lo que supondrá que la valuación del daño y el monto de su reparación serán resuletos con toda discrecionalidad por la autoridad judicial, en perjuicio evidente de los derechos de los autores o los causahabientes respectivos. La inusual definición de "remuneración compensatoria" a que alude el artículo en cita, parece haberse querido emplear como sinónimo de reparación de daño material, y al haberlo realizado de tal manera, generará toda clase de cuestionamientos acerca de su alcance e interpretación, entre ellos, el poder reclamar el pago simultaneo de tal remuneración compensatoria y ademas daños y perjuicios.

A parir del artículo 42 y hasta el 76, la nueva ley autoral prevé diversas formas de contratación según la naturaleza de las obras respectivas, regulando de manera expresa la contratación de obra literaria, de obra musical, de representación escénica, de radiodifusión, de producción audiovisual y de obras publicitarias.

Los principios contenidos en los artículos regulatorios del contrato de edición de obras literarias, resultan inexplicablemente aplicables para todos los demás contratos, según se va señalando en cada caso, no obstante la muy especial y definida naturaleza de la edición de ejemplares impresos de obras.

Se establece para dicho contrato de edición la posibilidad de celebrarse por períodos superiores a los quince años, como una excepción a lo previsto en el artículo 33. Este mismo principio parece operar en el caso de los demás contratos típicos reconocidos por la ley, puesto que, como se dijo, en cada uno de ellos se establece que las disposiciones del contrato de edición de obra literaria les resultaran aplicables en lo que no se opongan con lo dispuesto en cada caso específico, y como en ninguno de ellos se establece limitación alguna para los efectos de la vigencia, debe estarse consecuentemente a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley en cita. Es decir, tales contratos pueden celebrarse por períodos superiores a los quince años previstos en el multicitado artículo 33.

Dentro de los elementos mínimos que debe contener el contrato de edición de obra literaria llama la atención el correspondiente a la obligación de mencionar el número de ediciones que ampara o en su caso de reimpresiones, así como si la entrega del material es o no en exclusiva. Esta última obligación parece innecesaria, toda vez que de la propia naturaleza del contrato de edición de ejemplares impresos de obras se desprende el carácter exclusivo del mismo.

Desafortunadamente no se prevé el procedimiento para hacer valer el derecho de preferencia, tal y como lo hacía la legislación que se abroga, lo que seguramente motivará desconcierto en la industria editorial.

Destaca por su inexplicable inclusión, la obligación de tener que insertar en un libro o en una publicación periódica, el denominado ISBN o el ISSN, ambos consistentes en números identificadores de libros y publicaciones periódicas, respectivamente. No sólo no se consideró la petición de la supresión de la información denominada de colofón, sino que para colmo, se aumentaron los requisitos del mismo, insernado algunos, como aquel que se describe en este párrafo, que nada tienen que ver con el derecho de autor, pero cuya omisión, puede acarrear lamentables consecuencias de índole económico.

La aplicación del artículo 56 causará muchos problemas en la práctica, al establecer que, independientemente del plazo estipulado para su duración, el contrato de edición de obra literaria terminará una vez que los ejemplares objeto de la edición se hayan agotado o si el editor no distribuye la obra en los términos pactados. Esta redacción, copiada de la ley que se abroga, con excepción de lo concerniente a la distribución, resultaba lógica en tal ordenamiento en virtud de que cada edición debía ser objeto de convenio expreso, lo que suponía que aún cuando se estipulara un plazo de 5 años de vigencia para el contrato y un tiro de 3 mil ejemplares, si éstos se agotaban al día siguiente de su aparición en el mercado, el contrato se tenía por automáticamente concluido, a pesar de no haber transcurrido el plazo de vigencia previsto en el mismo. Esta misma redacción hoy resulta inaplicable al artículo a la fracción I del artículo 47, puesto que permite la contratación de una o varias ediciones o reimpresiones simultáneamente, sin precisarse en el artículo 56, si la terminación opera de pleno derecho una vez que los ejemplares de la última de las ediciones o reimpresiones autorizadas se haya agotado o su aplicación resulta inmediata respecto del solo agotamiento de la primera. Parecería que la respuesta es obvia, sin embargo la defectuosa redacción del precepto en comento no lo prevé así. Problemas de gran magnitud propiciará igualmente lo relacionado con la distribución de las obras, igualmente prevista en tal ordenamiento.

El capítulo de contratos publicitarios resulta contrastantemente reducido y poco trascendente para la importancia de los aspectos que pretende tutelar. Sin aparentemente haber alterado el contenido del inciso d) del artículo 74 de la ley que se abroga, el "solamente" haber establecido como fecha de la iniciación de la vigencia del derecho para difundir un comercial publicitario la fecha de la primera comunicación en lugar de la fecha de la grabación, supondrá, para los autores y los artistas, intérpretes y ejecutantes que hayan participado en el mismo, que el período de tres años naturales de explotación previsto en la ley pueda iniciarse en cualquier momento, desde un día después de la conclusión de la filmación hasta seis meses o un año después, si el anunciante decide "enlatar" indefinidamente su comercial publicitario. Es decir, la certidumbre que anteriormente había respecto de la fecha de vencimiento de un contrato de esta índole por concluir precisamente tres años después de la fecha de su grabación, hoy puede significar un lapso considerablemente mayor, si la primera comunicación pública, hecho que marca el inicio del plazo de vigencia de los tres años, no se inicia inmediatamente después de la fecha de conclusión de la filmación respectiva.

El tratamiento para la publicidad en medios impresos resulta absolutamente impreciso, refiriéndose el artículo 75 a la reproducción de la obra (fotográfica casi siempre, la cual tradicionalmente se obtiene vía la celebración de un contrato de colaboración especial y remunerada, por lo que la titularidad de los derechos sobre las mismas corresponde a las agencias o a los propios clientes), en lugar de referirse y reconocer los derechos de los sujetos fotografiados, fin último que persigue dicho contrato. El error en el tratamiento de esta figura resulta imperdonable y las consecuencias las sufrirán indudablemente los denominados "modelos".

El Título IV se refiere a la Protección al Derecho de Autor, reproduciéndose, en general, el contenido de las reglas de coautoría y protección a las obras derivadas previsto en la ley que se abroga.

Una disposición que sin embargo parece contradictoria con los principios generales que rigen la materia se refiere precisamente a las traducciones previstas en el artículo 79, cuya protección se encuentra condicionada a la acreditación de la autorización para traducir otorgada por el autor o el causahabiente respectivo. Desafortunadamente se volvió a confundir en este texto legal el efecto de la autorización, que no es otro que permitir al traductor dar a conocer públicamente su traducción, con la protección que la propia ley le confiere a todas las obras derivadas, independientemente de si se acredita o no autorización alguna por parte de su autor primigenio. Es decir, la traducción no se protege en función del acreditamiento de la autorización, sino del hecho mismo de la creación. Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el artículo 78 del mismo ordenamiento en análisis. De allí que se juzgue como totalmente erronea y discriminatoria de los derechos de los traductores la norma en comento.

La nueva figura de la obra por encargo se contiene en el artículo 83, previendo dos supuestos distintos para su elaboración : el primero de ellos supone la comisión para la producción de una obra por parte de una persona física o moral, sin que se especifique si ésta puede llevarse a cabo de manera gratuita u onerosa, mientras que el segundo supuesto prevé la producción de obras con la colaboración remunerada de otras. En ambos casos, quien comisiona o produce la creación de dichas obras goza ya no únicamente de los derechos patrimoniales de autor, sino inclusive del ejercicio de las facultades relativas a la divulgación, integridad y colección de este tipo de obras, todas ellas integrantes de los derechos morales, cuyo carácter inalienable resultaría interesante recordar en términos de lo dispuesto en el artículo 19 del mismo ordenamiento legal. Existe pues una limitación total a los denominados derechos morales de autor.

El segundo párrafo del mismo artículo 83 establece que la persona que participe en la realización de una obra en forma remunerada, tendrá derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista intérprete o ejecutante, es decir, el derecho de paternidad. A contrario sensu, parecería que cuando la colaboración sea gratuita, tal derecho no les deba ser reconocido.

El artículo 84, el cual tutela a la obra hecha producto de una relación laboral, en lugar de aplicar los mismos criterios aplicables a la obra por encargo, inexplicablemente establece que a falta de pacto en contrario entre el empleador y el empleado en el contrato individual de trabajo, mismo que deberá constar invariablemente por escrito, los derechos patrimoniales de autor respecto de obras creadas por el autor empleado durante el transcurso de su empleo, corresponderán por partes iguales al empleador y al empleado. No bastando esta enorme pifia, culmina el histórico artículo señalando que ante la falta de contrato individual de trabajo por escrito, los derechos patrimoniales de autor corresponderán al empleado. Desconocemos si alguna central obrera tuvo la genial idea de proponer esta redacción, a la cual le auguramos las más severas críticas del sector patronal del país. Resultará realmente extraño para los litigantes en materia autoral, ampliar su ámbito de acción a las juntas Federales de Conciliación y Arbitraje o quizá a las locales, dependiendo quiénes sean parte en la controversia en turno, no para conjurar huelgas y despidos injustificados, sino mas bien para determinar la titularidad de los derechos patrimoniales de autor derivados de la creación de obras al amparo de una relación laboral.

Una nueva pero imprecisa norma para regular el uso del retrato de una persona fue insertada como artículo 87 en el texto de mérito. De manera general, prevé que cuando alguien se ha dejado retratar a cambio de una remuneración, se presume que ha autorizado el uso y explotación de su retrato. Igualmente, establece que no se requerirá autorización alguna para publicar un retrato cuando la persona así retratada forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público para fines periodísticos o informativos. De nueva cuenta se les imponen a los fotógrafos importantes limitaciones para el ejercicio pleno de los derechos que supone la creación de una obra fotográfica. Muy lamentable sigue siendo la marginación impuesta al autor de obra fotográfica fija y en movimiento en el terreno del derecho de autor.

Por primera vez en una legislación sobre derechos de autor, se menciona al autor de la obra arquitectónica. Desafortunadamente el contenido del artículo 92 no fue diseñado para reconocerle derecho alguno sobre sus obras, sino mas bien para recordarle que carece de facultad alguna para impedir que el propietario de alguna de sus obras de arquitectura realice modificaciones a la misma. En todo caso, se le permite al autor prohibir que su nombre sea asociado a la obra modificada.

Finalmente una ley autoral le reconoce expresamente el carácter de autor al director realizador de una película cinematográfica o audiovisual. Esta disposición, contenida en el artículo 97, merece ser reconocida por su acierto.

Los artículos 101 a 114 regulan la protección de los programas de computación y de las bases de datos. Se establece de manera general que los programas de computación se protegen de la misma manera que a las obras literarias. Especial atención merece la excepción de protección prevista en el artículo 102 para los programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos "nocivos" a otros programas o equipos. Esta lamentable excepción, por la contradicción que supone el contenido de los artículos 5º, 162, 165 y 166, demuestra claramente que el contenido de muchos artículos de la ley se fue perfilando en función de las peticiones específicas de cada uno de los sectores involucrados, sin importar si al final, tales peticiones resultaban incongruentes con los principios generales que regían la materia. Al final, la utilización del calificativo de "nocivo" resulta tan vaga e imprecisa, que no faltará el aventurado desarrollador de un procesador de textos independiente que decida demandar a Microsoft o a Wordperfect, por los efectos "nocivos" que sus respectivos procesadores de textos le ocasionan a las ventas del propio. Para Ripley.

También en el caso de los programas de cómputo se exceptúa la limitación de vigencia del contrato de transmisión de derechos patrimoniales de autor dispuesta en el artículo 33, en función de la naturaleza misma de la obra de que se trata.

El articulo 108, referente a las bases de datos, establece que aún cuando éstas no sean originales, estarán protegidas por cinco años. La pregunta obligada tiene que ser formulada en el sentido de quién calificará dicha originalidad, y en caso de carecer de ella, porqué reconocer protección alguna. Francamente la norma en comento resulta inexplicable.

El Título V de la ley se dedica íntegramente al reconocimiento de los denominados Derechos Conexos, reconociéndole tal carácter a los artistas interpretes y ejecutantes, a los editores de libros, a los productores de fonogramas y videogramas y a los organismos de radiodifusión.

En el primer caso, el artículo 117, reconoce de manera expresa un derecho de índole moral en favor de los artistas interpretes y ejecutantes, consistente en el derecho al reconocimiento de su nombre, así como a oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su actuación que lesione su prestigio o reputación. La vigencia de tal derecho no se define en ningún artículo de la ley, pudiendo suponer que tal derecho dura el mismo plazo de los 50 años a que se refiere el artículo 122, o bien que es de naturaleza perpetua, de manera idéntica al que corresponde al autor.

Por lo que concierne a los editores de libros, y a pesar de la enorme e inexplicable resistencia que supuso el reconocimiento de sus derechos, finalmente le confieren derechos sobre sus ediciones, exactamente iguales a los reconocidos a los productores de fonogramas, con la novedad de que además se les reconoció un derecho expreso sobre las características tipográficas y de diagramación para cada libro. Tal derecho tendrá una vigencia de cincuenta años, pudiendo ser ejercitado en exclusiva por los editores de obras literarias.

Al productor de fonogramas se le da un tratamiento similar al conferido en la ley que se abroga. Adicionalmente se le impone la obligación de notificar a las sociedades de gestión colectiva los datos de etiqueta de sus producciones y de las matrices que exporten, indicando los países en cada caso. Estas y otras reformas que afectan a la industria fonográfica han causado profunda molestia en el sector respectivo.

El caso del reconocimiento de un derecho conexo para los productores de videogramas parece, en principio, fuera de todo orden legal. Lo es aún mas el reconocimiento de tal derecho por un lapso de 50 años a partir de la primera fijación de las imágenes. Bastaría recordar sobre el particular que el productor, tal y como lo dispone el artículo 68, 98 y 99, no es mas que la persona física o moral que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad (financiera, la mayor de las veces) para la realización de una obra. Como tal, se convierte en titular de los derechos patrimoniales de autor, cuya vigencia normalmente coincide con el plazo de protección de la obra misma, es decir, la vida del autor y 75 años después de su muerte. De allí que resulte francamente inexplicable que en el artículo 138 se le imponga una limitación a su derecho conexo, e inclusive se le reconozca tal derecho. Acaso una vez vencido dicho plazo, la obra fijada en el videograma cae en el dominio público o los derechos patrimoniales de autor se revierten en favor de los autores de las distintas obras empleadas por el productor de videogramas ?

Por lo que concierne a los organismos de radiodifusión resulta importante mencionar que por primera vez se les reconocen derechos específicos respecto de sus emisiones, limitando la vigencia de los mismos a solamente 25 años posteriores a la primera emisión o transmisión del programa de que se trate. Dicho plazo resulta totalmente injustificado considerando las importantes inversiones que en el terreno de la producción de programas para televisión se efectúan en la actualidad.

A diferencia de lo dispuesto en el artículo 40, referente a la remuneración compensatoria, el artículo 145 establece con toda claridad que la persona que sin la autorización del distribuidor legítimo, descifre una señal de satélite codificada portadora de programas, la reciba y distribuya habiéndola descifrado ilícitamente y participe en la importación, fabricación, venta o arrendamiento de dispositivos o sistemas que permitan descifrar una señal de satélite, deberá pagar daños y perjuicios.

Del análisis de las diversas normas contenidas en la ley, se podría desprender que existen dos formas distintas para reparar el daño material : una de ellas es la remuneración compensatoria, a que alude el artículo 40, cuya forma de determinarse, naturaleza, origen y mecanismos de aplicación son absolutamente inciertos, siendo la segunda precisamente la de los daños y perjuicios, prevista en el artículo 145, que de manera expresa se previene en la legislación común. De obligada reflexión el porqué de la diferencia existente en uno y otro caso ?

El Título VI de la ley se refiere a las limitaciones a los derechos de autor y a los derechos conexos. Para ello, el artículo 148 enumera las distintas limitaciones impuestas a los derechos patrimoniales de autor, de manera que cualquier persona distinta del autor o de sus causahabientes pueda utilizar las mismas en las condiciones previstas en dicho artículo. Sin embargo, la redacción de la fracción II parecería inclusive contradictoria con la naturaleza de la disposición misma que la regula, toda vez que después de autorizar la reproducción de artículos, fotografías e ilustraciones, establece la prohibición para realizarlo si así hubiese sido expresamente manifestado por el autor o por el titular del derecho. Lo anterior resulta totalmente absurdo porque el capítulo en cuestión tiene precisamente como propósito, limitar el derecho patrimonial de autor, lo que supone que aún sin su consentimiento, determinadas formas de utilización de sus obras, pueden ser llevadas a cabo por parte de terceros, sin que las mismas sean constitutivas de infracción o delito alguno.

Muy lamentables consecuencias traerá para los autores y para la industria editorial el haber vuelto a permitir en la fracción IV del artículo 148, la reproducción, por una sola vez, y en un solo ejemplar, de una obra literaria y artística. De nada valieron los argumentos esgrimidos en contra de tan absurda disposición, que desalentará indudablemente la inversión editorial.

No todo esta perdido sin embargo para la industria editorial, ya que de la revisión detallada del capítulo de limitaciones a los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos, es posible concluir que los editores conservan, íntegramente, el derecho sobre la disposición tipográfica y de diagramación de cada libro, no habiéndose decretado limitación alguna sobre tal derecho editorial en ninguno de los artículos que integran el Título VI de la ley. Ello supone que aún cuando la obra pueda ser objeto de reproducción por una sola vez en un solo ejemplar por virtud de la limitación impuesta al autor o al titular de los derechos patrimoniales sobre ésta, de ninguna manera supone autorización alguna para reproducir las características tipográficas y de diagramación de dicha obra, por virtud de que el derecho exclusivo reconocido en favor del editor sobre tales aportaciones, no fue objeto de limitación alguna en la ley de mérito. Debe quedar perfectamente claro que el editor no es titular de derechos patrimoniales de autor sobre tales características tipográficas y de diagramación, sino que la propia ley le reconoce la calidad de titular de un derecho conexo, mismo que como puede apreciarse claramente de la lectura del artículo 151, tampoco fue objeto de limitación alguna. De lo anterior se concluye que aun y cuando opera la limitación del derecho patrimonial autoral sobre una obra específica, la reproducción fotostática de la misma sin la autorización previa del editor, le confiere a éste el derecho a reclamar la "remuneración compensatoria" sin perjuicio de la aplicación de las infracciones administrativas correspondientes y de los daños y perjuicios, en su caso.

El Título VII de la ley tutela lo relacionado con los Símbolos Patrios y la Protección de las Culturas Populares. En el primer supuesto, ninguna reflexión es requerida, salvo que no existe justificación alguna para su inclusión en la ley de mérito. Por lo que concierne a la protección de las culturas populares, el principio esencial sobre el cual descansa el derecho de autor consiste en que se protegen las obras de autoría, es decir, que cuenten con un autor identificable de las mismas. Si bien resulta deseable y mas aún necesaria la protección y preservación de las expresiones artísticas provenientes de las comunidades indígenas y etnias de nuestro país, nos parece que ni la legislación ni la manera en que aparece redactado resultan congruentes con los principios tutelares del derecho de autor.

El Título IX de la ley establece la naturaleza, atribuciones y obligaciones de las denominadas sociedades de gestión colectiva, a las que se les vuelve a reconocer el carácter de entidades de interés público, no obstante que en los distintos proyectos discutidos, se les negaba tal carácter.

Importantes modificaciones se dieron en el capítulo que se analiza, las cuales en los primeros proyectos que se dieron a conocer, indudablemente traían nombre y apellido de sus destinatarios. Su contenido se fue suavizando, por decirlo de alguna manera, conforme la presión ejercida tanto en el plano nacional como en el internacional por las poderosas sociedades autorales se fue dejando sentir en los distintos ámbitos y niveles responsables de la iniciativa en cuestión.

De enorme relevancia para los autores y los usuarios de las obras representarán algunas de las modificaciones impuestas para tales entidades, las cuales habrán de cambiar su estructura y estatutos actuales que las reconocen como sociedades de autores de interés público, para convertirse en sociedades de gestión colectiva de interés público, previa autorización que para tales efectos les confiera el Instituto.

Quizá uno de los aspectos mas importantes que se contienen en tal capítulo lo sea el que los autores puedan recaudar en forma personal y directa o por conducto de apoderado, el importe de sus regalías directamente de los usuarios, sin que la sociedad de gestión pueda hacerlo salvo que cuente con el mandato expreso conferido por el autor para tales efectos. De igual manera se limita a las sociedades de gestión la cobranza de las regalías de autores extranjeros, salvo que cuenten con el mandato expreso de las sociedades de gestión extranjera que los representen.

Sin duda alguna lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 200 generará una gran polémica, al facultarse a las sociedades de gestión a presentar querellas o desistirse de las mismas, no resultando aplicable lo dispuesto por el artículo 120 del Código Federal de Procedimientos Penales, mismo que establece que no se admite la intervención de apoderado jurídico para la presentación de denuncias en nombre de personas físicas.

Por otra parte, valdría la pena precisar que la fracción I del artículo 202 establece como finalidad de las sociedades de gestión, ejercer los derechos patrimoniales de sus miembros, lo cual debe interpretarse en el sentido de que tal ejercicio sólo podrá llevarse a cabo cuando el autor expresamente así lo haya solicitado a la sociedad de que se trate, en congruencia con lo dispuesto en la fracción II del artículo 203 del mismo ordenamiento. Lo contrario traería como consecuencia privar al autor del ejercicio de tales derechos e inclusive a terceras personas que previamente los hubiesen adquirido, tal y como sería el caso de los editores musicales.

Entre las obligaciones mas significativas impuestas a las sociedades de gestión destacan las de dar trato igual a todos los socios así como a los usuarios. Otra obligación sumamente importante lo será precisamente la de negociar con los usuarios el importe de las regalías por el uso de las obras del repertorio, y en caso de no llegar a un acuerdo, proponer al Instituto la adopción de una tarifa general. Igualmente importantes resultan para los autores las obligaciones de las sociedades de gestión, consistentes en rendir a sus asociados, anualmente, un reporte desglosado que contenga las cantidades que cada uno de sus socios hubiese recibido y aquellas que estando en su poder, se encuentre pendientes de ser liquidadas. Indudablemente debe reconocerse como ampliamente positivo para los autores que la sociedad tenga obligación no solamente de pagarles el importe de las regalías recaudadas durante el trimestre respectivo, sino de abonarles también el importe de los intereses generados durante dicho lapso.

El artículo 204 establece que los administradores de la sociedad deberán responder civil y penalmente por los actos realizados por ellos durante su administración.

En el artículo 205 se detallan los requisitos mínimos que deberán contener los estatutos de las sociedades de gestión, entre los cuales deberán señalarse los porcentajes que cada sociedad destinará para su administración, seguridad social y obras para sus miembros, así como las reglas a que habrán de sujetarse los sistemas de reparto de regalías, bajo la premisa fundamental de que dicho reparto deberá ser estrictamente proporcional a la utilización actual, efectiva y comprobada de sus obras, actuaciones, fonogramas o emisiones.

Finalmente prevé el artículo 207, que cuando exista una denuncia de cuando menos el 10% de los miembros de una sociedad, el Instituto podrá realizar inspecciones y auditorías para verificar el fiel cumplimiento a las obligaciones que les han sido impuestas.

El Título VIII está destinado a las normas relativas a los "Registros de Derechos", incorporando un capítulo para el "Registro Público del Derecho de Autor" y otro para las "Reservas de Derechos al uso Exclusivo".

Extraviada en la parte final del artículo 162 se incluye la trascendental frase de que las obras literarias y artísticas y los derechos conexos quedarán protegidos aún cuando no sean registrados, la cual habría encontrado una mejor ubicación en las reglas generales del derecho de autor. Por principio, cabe señalar que la expresión general de obras artísticas y literarias parece comprender al total de obras protegidas por la ley, sin embargo, no dudamos que la imprecisión pueda ser hábilmente invocada por un infractor de cierto tipo de obras, como los programas de cómputo, como exentos de esta prerrogativa por no tratarse de obras comprendidas en estos géneros, aún y cuando, en el caso expreso de los programas de cómputo, su equiparación a las obras literarias podría auxiliar en la interpretación del precepto. Sin embargo, tal ambigüedad podría haberse fácilmente evitado con solo haberse limitado a mencionar "obras".

El artículo 163 incluye una lista detallada de los actos y documentos que podrán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor, destacando que se hace referencia general a las obras artísticas o literarias, la cual debe interpretarse en su más amplia connotación, como declaración que comprende al total de obras existentes y sujetas a la tutela de esta ley. En congruencia con el artículo 32, se determina que se pueden inscribir los actos, convenios o contratos que confieran, modifiquen, transmitan, extingan o graven derechos patrimoniales.

De manera extraña, como fracción X se consigna que son susceptibles de registro las características gráficas y distintivas de obras, que no es fácil definir a que se refiere. En particular, por el hecho de que la reserva prevista por la anterior ley para las características gráficas de los títulos de publicaciones periódicas fue eliminada, y en segunda instancia, porque esta cobertura, en todo caso, es consecuencia de la protección total dela obra de que forman parte, como en la especie puede suceder con las literarias.

En relación con las causas de negativa de inscripción, consignadas en el artículo 164, fracción III, destaca la inclusión de una hipótesis que reitera la negativa de registrar marcas, a menos de que se trate al mismo tiempo de una obra artística y la persona que pretende aparecer como titular del derecho de autor lo sea también de la marca.

No siendo los efectos del registro autoral constitutivos de derechos, el registro debe proceder aún en el supuesto de que no se acredite la titularidad de marca alguna. Además, el hecho de que un diseño, pintura o dibujo parezca una marca, no supone necesariamente que se encuentre registrado como tal. Es dable cuestionarse, por tanto, lo que sucederá si el registro de una marca se declara nulo, respecto de la validez del registro autoral.

Esta disposición pretende resolver una discusión tradicional respecto de la absurda negativa que constantemente se producía por parte de la autoridad en materia autoral, cuando se presentaba a registro una obra que consistía o podía consistir en una marca, bajo el prurito de que la misma debía solo ser amparada por el estatuto de la propiedad industrial, negando el concepto y derecho a la doble protección, desconociendo los elementos artísticos que el diseño correspondiente sin duda comportaba y que le hacían merecedora de su registro como obra. Con la disposición en comento en parte se soluciona el problema, aunque imponiendo la indeseable condición de acreditar la previa titularidad de la forma o diseño respectivo bajo un título de marca. Por otro lado, el precepto comete la grave imprecisión de no mencionar expresamente como viables de registro las marcas de diseño o las que consistan en formas tridimensionales, que son las únicas que pueden aspirar a su protección como obras.

Por lo demás, el capítulo reproduce la orientación de las normas de la ley abrogada, respecto de los efectos presuncionales de autoría que confiere el registro, la salvaguarda de derechos de terceros y la posibilidad de registrar una obra bajo seudónimo.

Por lo que hace al capítulo relativo a las reservas de derechos al uso exclusivo, es inevitable que lamentablemente la nueva normativa reproduce las contradicciones y ambigüedades que históricamente han acompañado a este tipo de regulación, que no solo no aporta ventajas, sino que genera riesgos innecesarios al ofrecer una protección alterna de la que provee el sistema de propiedad industrial para los signos distintivos.

Por lo que hace a los títulos obras periódicas y nombres de artistas o grupos artísticos, estos pueden protegerse como marca, respectivamente, en las clases 16 y 41. Por lo que hace a personajes ficticios o simbólicos y de caracterización humana, que podría representar un sistema de cobertura complementario del proveído para las obras, no se observa ningún avance respecto de la anterior ley. Sigue nuestro país observando un sistema de protección de personajes desgajado de la obra en que éstos se gestan, diverso del existente a nivel internacional, plagado de imprecisiones, que en todo caso se aproxima más a la cobertura propia de la propiedad industrial, que la de tipo autoral.

Por otro lado, respecto de la reserva a promociones publicitarias, se adoptan cambios importantes, al establecer la fracción V del artículo 173 que son las que contemplan un mecanismo novedoso y sin protección tendiente a promover y ofertar un bien o un servicio, con el incentivo adicional de brindar la posibilidad al público en general de obtener otro bien o servicio, en condiciones más favorables que en las que normalmente se encuentra en el comercio, exceptuándose el caso de los anuncios comerciales.

Es clara la pretensión del legislador de definir el concepto de promoción publicitaria para evitar coberturas a creaciones ajenas al derecho de autor, pero como es fácil observar, el resultado es precisamente el contrario. Resulta que la reserva a la promoción publicitaria, figura ambigua incorporada en nuestra ley autoral desde 1956, y que claramente estaba orientada a reconocer la creatividad publicitaria, fue trastocada posteriormente, al surgir la Ley federal de Protección al Consumidor, que definía lo que constituía una promoción, precisamente en los términos que ahora recoge el legislador de la nueva ley autoral, convirtiendo a esta figura en un híbrido, dirigido a recompensar con una exclusiva temporal a quien diseño promociones de ofertas de bienes convenientes para el consumidor. Si antes la figura era ajena al derecho autoral, ahora es simplemente inexplicable y absurda, y contrata con la desprotección que sistemáticamente se niega a otro tipo de creaciones, estrictamente autorales, como los juegos de mesa y algunos objetos de arte aplicado.

Por otro lado, la ley establece la limitación de que las reservas a promociones publicitarias no pueden ser renovadas, las que luego de transcurrir sus primeras cinco años de protección pasan al dominio público, lo que en estricto sentido no significa que no puedan ser materia de una nueva reserva, ya que el principio que las rige no es el de la originalidad, sino el de la inconfundibilidad.

En contraste con la publicidad del registro de derechos de autor, el artículo 180 restringe el acceso de las constancias relativas a las reservas de derechos a los titulares, sus representantes o quien acredite tener interés jurídico. Esperemos que bajo este último rubro, se permita el acceso a los antecedentes citados en una búsqueda de reserva al promovente, entendiendo que posee interés jurídico para conocer con precisión las razones de que la misma no sea procedente, y no a la usanza antigua, en que al gobernado simplemente se le comunicaba un rotundo no, pero sin siquiera informarle de los datos que inspiraban la negativa. Ojalá y que como parte de la copia que se hace de los principios en materia de marcas, se imprima cierta claridad en el manejo de antecedentes, y se termine el tradicional oscurantismo que en el tema de reservas se ha venido manejando.

De manera certera se incluyen en la nueva normativa causas de nulidad de las reservas, cuando sean iguales o confunduibles con otras previamente otorgadas o en trámite (se debió mencionar, previamente presentadas a trámite), cuando se declaren falsamente datos esenciales para su otorgamiento, o cuando se demuestre tener un mejor derecho por uso anterior, constante e ininterrumpido en México sobre el objeto de la reserva. Cabe advertir que con base en esta última causal de nulidad, se abre finalmente una interfase que permite confrontar derechos sobre marcas y reservas, de manera que prevalezca el derecho de quien acredite haber iniciado su empleo antes, y haberlo explotado de manera continua. Es clara, por otro lado, la influencia, en grado de transcripción, que la Ley de la Propiedad Industrial ha ejercido en la adopción de estas causales, específicamente, en materia de marcas.

En este mismo sentido, el artículo 184 incluye causas de cancelación de reservas, como acontece por haberse declarado la nulidad de una reserva (grave inconsistencia y duplicación, ya que la sola declaración de nulidad implica su extinción per se), por usar la reserva en términos distintos a como fue otorgada, por solicitud voluntaria o resolución judicial, o por haber actuado su titular (no su solicitante como dice la ley, dado que la reserva ya se concedió), de mala fe en perjuicio de tercero, o con violación de una obligación legal o contractual.

La causal antes referida si resulta francamente descabellada, toda vez que no existe en los anales del derecho, de México y supongo de ningún otro país, un castigo que se imponga a un titular de derechos que por haber actuado indebidamente implique la cancelación de un derecho de este tipo, particularmente cuando no se establece que tal actuación de mala fe este ligada o asociada con el ejerció de los derechos conferidos por la reserva.

También como una aportación positiva al interior del régimen de reservas, pero sin olvidar lo negativo de la inclusión de éste en la legislación autoral, se incluye un largo listado de causas de negativa de constitución de reservas, reproduciendo diversas causales de negativa de registro de marcas. Desde luego, se reproducen también, como parte del paquete, muchas de las imprecisiones de las disposiciones de la Ley dela Propiedad Industrial, y que en este espacio no es posible comentar. Con estas adiciones se aumenta la proximidad, que llega casi a la duplicidad, del sistema de reservas con el de marcas, en casi todos sus aspectos, confirmando que este sistema alterno de cobertura es una gran fuente de conflictos, particularmente porque, a diferencia del caso de la interfase obras-marcas, en que se exige titularidad uniforme, en este caso sigue viable la posibilidad de que uno sea el titular, por ejemplo, de un nombre artístico, y otro sea el titular de la marca.

Por lo que hace a los plazos de vigencia de las reservas, se conserva el de un año para títulos de publicaciones o difusiones periódicas y de 5 para el resto de los casos.

El Título X de la Ley se destina a compendiar las principales disposiciones relacionadas con el Instituto Nacional del Derecho de Autor, al que el artículo 208 define como órgano desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública.

Entre las facultades otorgadas al Instituto destaca la consistente en realizar investigaciones respecto de presuntas infracciones administrativas, aunque el precepto no aclara si dicha facultad se limita a los casos de infracciones que sean de su competencia, o si puede alcanzar a los casos de infracciones que lo sean del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, de lo que se comenta más adelante.

Una facultad que desde luego llama la atención esta contenida en la fracción III del artículo 210, consistente en ordenar y ejecutar los actos provisionales para prevenir o terminar con violaciones a los derechos de autor, lo que hace suponer que en infracciones de su competencia, el Instituto podrá también dictar medidas provisionales, a la par de las que el Instituto mexicano de la Propiedad Industrial dicte en las que sean de su conocimiento.

Asimismo, destaca la facultad que se reserva el Instituto en el artículo 212 para establecer las tarifas de regalías que se habrán de observar por utilización de obras, para lo cual dispone de un procedimiento en que se consulta y da vista a los usuarios y a las sociedades de gestión colectiva. A pesar de los aspectos positivos que podemos identificar en esta disposición, los parámetros a considerar pueden resultar absolutamente ajenos a la realidad del país, por lo que deberá tenerse especial cuidado en la consideración de cuales usos y costumbres de tarifas aplicables en otros países se presentan para su análisis.

En el caso de los procedimientos, el Título XI determina que las acciones civiles derivadas de la ley siguen siendo competencia de los jueces federales en materia civil, y se reconoce la supletoriedad del Código federal de Procedimientos Civiles, con lo que se aniquila la anterior competencia concurrente con los jueces locales. Asimismo, se reconoce como competentes para conocer de delitos en esta materia a los jueces federales en materia penal.

Respecto del procedimiento de avenencia, previsto por el artículo 217, cabe destacar su depuración, ya que la ley abrogada ya lo contemplaba, ofreciéndose a las partes en un conflicto como alternativa para resolución de disputas en esta materia, que de manera extraña el precepto referido lo consigna como el surgido con motivo de la interpretación o aplicación de la ley, siendo que en muchos casos el conflicto puede surgir, por ejemplo, de la inobservancia de un contrato.

El procedimiento previsto por el artículo 218 no hace sino explicitar la práctica que de hecho ya se venía observando por la autoridad, destacando que ahora se define como información confidencial la que se genere en dicho procedimiento, y el carácter de cosa juzgada y título ejecutivo que se confiere al eventual convenio firmado dentro del mismo.

En principio, se puede considerar que la designación del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial como autoridad competente para conocer de infracciones en materia de derechos de autor, puede representar ventajas derivadas de la experiencia de esta

En este mismo sentido, como una opción ya más depurada tendiente a la solución de conflictos, el artículo 219 consigna la viabilidad de que las partes se sometan a arbitraje, siendo supletorias la normas respectivas del Código de Comercio.

Se determina que el Instituto habrá de publicar la lista de las personas que pueden fungir como árbitro, siendo el plazo máximo para resolver el arbitraje el de 60 días, y especificándose que el laudo que se emita será inapelable y tendrá el carácter de cosa juzgada y título ejecutivo.

Finalmente, el Título XII se destina a regular uno de los aspectos más controversiales, que es el de los ilícitos en esta materia. Por principio, cabe referir que la legislación impone un cambio de orientación en este sentido, al considerar como infracciones muchas de las conductas que eran sancionadas como delito. Asimismo, se definen y sancionan gran número de conductas que en el pasado no eran definidas como ilícitas.

Un primer grupo de infracciones es definido por el artículo 229, bajo el rubro de infracciones en materia de derechos de autor. De este listado destaca la contenida en la fracción I, que sanciona cualquier contrato de transmisión de derechos celebrado por un editor, empresario, productor, empleador u organismo de radiodifusión, que contravenga lo dispuesto por la ley. Francamente, parece un claro desacierto considerar como infracción administrativa un acuerdo privado, que en todo caso debe ser sancionado civilmente con nulidad. Lo anterior seguramente habrá de representar un medio de presión para que ciertos autores pretendan mayores ventajas que aquellas que verdaderamente les corresponderían, cuando surjan conflictos derivados de compromisos contractuales.

Asimismo, se consigna como infracción administrativa publicar una obra omitiendo el nombre del autor, compilador, traductor, adaptador o arreglista; publicar una obra con menoscabo de la reputación del autor; emplear dolosamente en una obra un título que induzca a confusión con otra publicada con anterioridad; utilizar una obra de cultura popular sin mencionar la comunidad o etnia de origen de la misma.

Es importante considerar que este primer grupo de infracciones serán sancionadas por el Instituto, de conformidad a la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, con multa, en algunos de los casos, de hasta quince mil días de salario mínimo.

Para impugnar las resoluciones dictadas respecto de este grupo de infracciones y demás actos emitidos por el Instituto, se contempla en el artículo 237 el recurso de revisión, tal como se regula en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo.

Un segundo grupo de infracciones se contempla en el artículo 231, bajo el rubro de "Infracciones en Materia de Comercio". La sola designación de estés supuestos resulta totalmente arbitraria y contraria a nuestra tradición en materia de derechos de autor, y no existe razón por la cual calificar como "infracciones comerciales" supuestos que tienen exclusivamente connotación autoral.

Es importante mencionar que en todos estos supuestos la ley establece que para que se consideren cometidos es necesario que exista lucro, sea de manera directa o indirecta, aunque la ley no proporciona algún concepto de lucro indirecto.

Entre las infracciones más relevantes de este grupo, destaca la consistente en comunicar o utilizar públicamente una obra protegida por cualquier medio sin autorización, lo que viene a tipificar muchas conductas relacionadas con la transmisión de obras, que antes no podían ser sancionadas.

Otra de las muy importantes nuevas infracciones es la consistente en utilizar la imagen de una persona sin su autorización, que aún no siendo una figura propia del derecho autoral, sino del civil, es aplaudible que ya contemos en el país con una alternativa para los casos de aprovechamiento indebido de la imagen. De alguna forma, esta figura corresponde a instituciones como el "look alike" y el "passing off" norteamericano, y estamos ciertos de que en la práctica muchas reclamaciones se fundaran en este precepto.

Otras de las infracciones contempladas es la de producir, almacenar, distribuir, transportar o comercializar copias ilícitas de obras; explotar una reserva de derechos o un programa de cómputo sin autorización; usar una denominación, personaje o promoción confundiere con una protegida y la deformación de obras de culturas populares.

Llama poderosamente la atención que tanto el primer grupo de infracciones como el antes reseñado, sean enunciativas, ya que la ley contiene declaraciones en el sentido de permitir la extensión de tales hipótesis a otros casos que por interpretación puedan ser considerados como infracciones, lo que desde luego es contrario el más elemental sentido de certeza jurídica.

En el caso de este segundo grupo de infracciones, su conocimiento se asigna al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, que queda expresamente facultado para aplicar las medidas precautorias consignadas en la Ley de la Propiedad Industrial. Extrañamente, para este grupo de infracciones, presuntamente más graves que las del primer grupo, se determina una multa de menor monto, consistente en una multa de hasta diez mil días de salario mínimo.

Es importante comentar la participación que se otorga en la ley al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, reconociéndole facultades para intervenir en materia de infracciones relativas a derechos de autor, lo que de inmediato impone la necesidad de realizar diversos ajustes a los ordenamientos que rigen esta materia. Por lo que hace al Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial y los diversos reglamentos que regulan la actuación del IMPI los ajustes podrán realizarse vía decreto, en el término de 90 días que se prevén para la entrada en vigor de la Ley Autoral.

Sin embargo, por lo que hace a los ajustes que necesariamente deberán hacerse a la Ley de la Propiedad Industrial, no se vislumbra como podrá moverse la maquinaria con la velocidad requerida para tener el escenario listo. Esto no es mera retórica; es de preverse que pretendiendo hacer uso de las medidas provisionales ahora incluidas, muchos conflictos esperen su entrada en vigor para demandar bajo la nueva normativa, lo que conducirá a que transcurridos los tres meses para su entrada en vigor, un número considerable de casos serán planteados al IMPI.

De manera concatenada, será necesario en ese término realizar los ajustes para que fluyan recursos económicos suficientes al IMPI para afrontar sus nuevas responsabilidades, evitando que los ingresos captados por la gestión de patentes y marcas, tenga que subsidiar a los asuntos de derechos de autor, que tradicionalmente han cubierto tasas reducidas como estímulo a la creatividad.

Es absolutamente cierto que en materia de marcas el IMPI ha generado procedimientos eficientes para la aplicación de medidas provisionales, que han venido a resolver cierta parte de la añeja problemática que aquejaba a los titulares de derechos en nuestro país. Pero de ahí a que el IMPI sea designado para manejar también los litigios en materia de derechos de autor es, cuando menos, totalmente inusitado.

En relación con los artículos transitorios, es de destacarse el Sexto, que determina que las reservas de derechos otorgadas en el pasado, no previstas en la nueva ley, no podrán ser renovadas, extinguiéndose al cumplirse su plazo, lo que a nuestro parecer representa una aplicación retroactiva violatoria de garantías.

Finalmente, es importante incluir también u comentario respecto de las modificaciones realizadas al Código Penal, adicionando un Título Vigésimo Sexto de delitos en materia de derechos de autor.

Entre otros delitos, destaca el relativo a la fabricación de sistemas o dispositivos para desactivar dispositivos electrónicos de protección de programas de cómputo, así como la fabricación, importación, venta o renta de equipos para descifrar señales de satélite, portadoras de programas, sin autorización de su legítimo distribuidor. En este caso, nuevamente nos encontramos con una disposición que en estricto sentido no corresponde al ámbito del derecho autoral, pero se debe reconocer su utilidad para poder perseguir este tipo de conductas, que retiradamente se han reconocido como nocivas. De hecho, la inclusión de esta hipótesis permite dar cumplimiento a uno de los compromisos asumidos en el TLC.

Como sanciones por la comisión de este tipo de delitos el Código Penal prevé, en algunos casos, hasta seis años, y en los de menor gravedad cuatro años, así como multas, lo que seguirá permitiendo que los presuntos responsables alcancen el beneficio de la libertad bajo fianza.

Como colofón al comentario relativo a la regulación que la ley dispone para infracciones y delitos, cabe mencionar que desafortunadamente la complejidad de la situación generada conduce a un extremo en el que, francamente, se requeriría de una maraña de criterios tan extensa como las propias normas que tendrían que ser aclaradas.

Para ejemplificar el asunto, me permito referir un caso ilícito, típico del derecho autoral, en el que una persona reproduzca ilegalmente un libro y trafique con las copias. Al amparo de la actual conformación de los delitos y las infracciones en la Ley Federal de Derechos de Autor y el Código Penal, un ilícito como el mencionado podría, simultáneamente, configurar tres violaciones distintas, perseguidas por tres autoridades diversas, y con posibles derivaciones ante otras dos autoridades más.

Expongo como es posible arribar a esta conclusión. Primero, como en las copias ilegales del libro obviamente se incluye la mención del editor original, es claro que se comete la infracción consistente en incluir falsamente las leyendas relativas al editor, con lo que se configura una de las infracciones que son competencia del Instituto Nacional del Derecho de Autor. Por otro lado, un hecho como el mencionado configuraría la infracción consistente en producir y distribuir copias ilícitas de obras protegidas, la cual debe ser sancionada por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. Y a la par de estos dos procedimientos, el afectado puede querellarse ante la PGR, para que se siga la averiguación previa por fabricar obras protegidas de manera dolosa y a escala comercial, sin la debida autorización, y que posteriormente se realice la consignación ante un juez penal federal.

De manera adicional, otras autoridades que pueden ser involucradas en el conocimiento del asunto son los juzgados federales en materia civil, por lo que hace a la reclamación de daños y perjuicios, y si el acusado de haber desplegado estas conductas cuestiona la validez de los registros del titular afectado, entonces habrá de recurrir a un juzgado federal en materia administrativa.

El infortunio de esta multiplicidad de opciones dispuesta por la nueva ley tiene su colofón en la adopción de una fórmula de indemnización por el uso ilegal de la obra que presenta también diversos y contradictorios ángulos. Mientras que para las infracciones se prevé que el infractor pague una "remuneración compensatoria" o en otros casos "daños y perjuicios", como ya quedó explicado, en el caso de delitos se reutiliza la fórmula de calcularlos baja el sistema de que al menos debe cubrirse el 40 por ciento del valor de los ejemplares fabricados por el infractor.

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