A. INTRODUCCIÓN

Una economía moderna requiere que los actores económicos puedan disponer del crédito comercial. En México, el crédito comercial se limita en gran parte a los préstamos hipotecarios tradicionales y a las garantías personales, sin dar gran importancia a los préstamos garantizados con bienes muebles. Sin embargo, la experiencia en otros paises, así como algunos estudios económicos realizados en America Latina, indican que un sistema moderno de garantías mobiliarias alentará a la economía de un país al aumentar el capital disponible, reducirá el costo del crédito, fomentará la inversión y de esa manera incrementará de forma considerable su Producto Interno Bruto. [ Para una discusión sobre el impacto económico que tendrá un sistema de garantías mobiliarias, Véase La Importancia Ecónomica de las Garantías Mobiliarias, anexado a este reporte.] Sin embargo, México no puede disfrutar los beneficios--de un sistema que debería abarcar la gran parte del crédito comercial--ya que las garantías mobiliarias son limitadas por un sistema jurídico que dificulta las transacciones garantizadas con bienes muebles, preferiendo en su lugar las garantías inmobiliarias.

Un sistema jurídico comprometido a fomentar el uso de gravamenes mobiliarios deberá comprender cuaquier transacción cuya intención es crear un gravamen sobre los bienes muebles del deudor, incluyendo bienes muebles incorporados a un inmueble, documentos, títulos, instrumentos, bienes intangibles y cuentas por cobrar. Dicho sistema deberá comprender todas las transacciones consensuales en las cuales bienes muebles son otorgados como garantía, dando prelación preferencial al acreedor garantizado en relación a cualquier gravamen constituido con posterioridad exceptuando aquellos créditos que por ministerio de ley deban ser pagados preferencialmente.

Para crear un sistema jurídico efectivo para la constitución de gravamenes mobiliarios, debemos ignorar--por un momento--la mayoría de los principios que actualmente rigen en materia de garantías mobiliarias. En su lugar debemos imaginar un sistema unitario y uniforme en el cual los elementos muebles (tangibles e intangibles, presentes y futuros) derivados de la inversión o movimiento de las cantidades obtenidas por el deudor--del acreedor--en virtud del crédito, prestámo o financiamiento concedido, puedan ser gravados ya sea parcialmente o en su totalidad, así como todos o algunos de los demás bienes muebles propiedad del deudor, esto sin perjuicio de que el dudor pueda disponer de ellos y sustituirlos en el curso normal de sus operaciones y conforme a su actividad preponderante, sin necesidad del consentimiento del acreedor (salvo pacto en contrario).

La transacción descrita se caracteriza por : (1) una deuda, (2) un deudor, (3) un acreedor, (4) bienes muebles dados en garantía, y, (5) un acuerdo de garantía que le proporciona derechos al acreedor en los bienes muebles del deudor. Bajo este tipo de transacción, los derechos del acreedor garantizado son: (a) recuperar el monto de la deuda, y, (b) en caso de incumplimiento, el acreedor podrá recuerar los bienes dados en garantía y aplicar el valor de los mismos al saldo incumplido. Esto podrá ocurrir al recuperar los bienes oríginalmente gravados, o, en casos en donde los bienes son substituídos, el acreedor tendra prioridad sobre los bienes de reemplazo. Adicionalmente, en los casos en donde los bienes han sido adquiridos por un tercero fuera del curso de su actividad preponderante, el acreedor tendrá el derecho de persecucíon, siempre y cuando haya perfeccionado su gravamen mobiliario--lo cual normalmente ocurre por medio de un registro.

Para que un sistema de este tipo funcione adecuadamente, deberá contar con varias características esenciales, discutidas en la siguiente sección, incluyendo: la necesidad de un gravamen automático sobre bienes posteriormente adquiridos; la extención automática del gravamen a nuevas generaciones del bien originalmente gravado; la necesidad de segregar por ministerio de Ley bienes futuros que sean adquiridos por el deudor por virtud de un crédito, prestamo o financiamiento concedido por un segundo acreedor, otorgando a este último la posibilidad de constituir váidamente un gravamén mobiliario sobre dichos bienes; la protección al consumidor en relación a la no existencia del derecho de persecusión en los bienes que adquiere del deudor conforme a la actividad preponderante de este último; la necesidad de una ejecución efectiva de los bienes gravados en caso de incumplimiento del deudor; y la necesidad de un sistema de publicidad.

En Mexico los gravamenes mobiliarios se perfeccionan a través de la prenda civil, la prenda mercantíl en términos de la Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito ("LGTOC") y de la Ley de Instituciones de Crédito ("LIC"), el fideicomiso de garantía, la hipoteca, y la hipoteca industrial como garantía de créditos, prestamos y financiamientos concedidos, así como otros mecanismos que ofrecen algunos de los elementos propios de la garantía mobiliaria en contratos de consignación, de compra-venta con reserva de dominio, y de arrendamiento financiero. Algunos de estos mecanismos incluyen una o varias de las carácterísticas mencionadas en el párrafo que antecede, sin embargo, ninguno de estos mecanismos cumple con la totalidad de las necesidades que deba cubrir un sistema de garantías mobiliarias que permita al deudor la adquisición de recursos mediante el establecimiento de garantías mobiliarias que le proporcionen al acreedor la misma certeza que le presta la garantía inmobiliaria, así como la certeza que pueda tener un tercero en relación al título o derecho con que el deudor disponga de los bienes gravados.

El presente reporte le dará al lector, en las secciones B y C, una idea de lo que se requiere para que un sistema juridico permita el accseso al crédito .garantizado, [En lo sucesivo la palabra crédito deberá ser entendida como, cualquier prestamo, financiemiento, compraventa a plazos, consignación de bienes , crédito u otra operación en la cual el acreedor requiera se garantice el pago de la contraprestación otorgada.] con bienes muebles. Asi mismo, la sección D del reporte analizará en relación al nuevo concepto de garantía cada uno de los mecanismos actuales, señalando los puntos coincidentes y las diferencias entre ambas figuras.

B. CARACTERÍSTICAS DE UN SISTEMA DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

El denominador común de los sistemas modernos que establecen garantías mobiliarias puede ser resumido en seis principios esenciales; [Para dicho propósito, debemos analizar los sistemas modernos y las convenciones internacionales al respecto, incluyendo la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias del Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (Modelo EBRD), el Acta de Garantías sobre Bienes Muebles de Canadá (Personal Property Security Act, "PPSA"), la "hyphotec" del Código Civil de Quebec Canadá, el Artículo 9 del Código de Comercio de los Estados Unidos y el Código de Comercio de Puerto Rico.] 1) la necesidad de considerar un gravamen que permita su extención automático sobre bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen; 2) la extensión automática del gravamen a las nuevas generaciones de bienes que en el curso normal de la empresa del deudor sustituyan a los bienes originalmente gravados independientemente de la naturaleza del bien sustituto; 3) la creación de un mecanismo que le permitirá al deudor obtener crédito aunque ya haya gravado la entidad completa de sus bienes presentes y futuros mediante la posibilidad de segregar por ministerio de Ley bienes futuros que sean adquiridos por el deudor por virtud de un crédito concedido por un segundo acreedor, otorgando a este último la posibilidad de constituir váidamente un gravamén mobiliario sobre dichos bienes; 4) la protección al consumidor en relación a la no existencia del derecho de persecusión en los bienes que adquiere del deudor conforme a la actividad preponderante de este último; 5) la necesidad de una ejecución barata, efectiva y rápida en caso de incumplimiento del deudor; y, 6) la necesidad de un sistema de notificación de gravámenes por medio del registro. Cada uno de estos requisitos se analizán en las sisuientes sub-secciones.

1). CARGO SOBRE BIENES FUTUROS ADQUIRIDOS

Una característica central de un sistema de garantías mobiliarias es un mecanismo que proporciona la extensión automática del gravamen sobre los bienes originales a los bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravámen. [ U.C.C. §§ 9-203, 9-204(1).] Este mecanismo es importante porque una garantía que solo grava los bienes originales es de poca utilidad cuando dichos bienes son destinados a ser reemplazados conforme al curso ordinario de los negocios de la empresa del deudor. [ Véase notas ?? a ?? y texto acompañante.] Bajo un sistema de garantías mobiliarias, cuando el deudor reemplaza el bien originalmente gravado, el acreedor tendrá una garantía válida sobre los bienes de reemplazo.

Algunos abogados consideran que la ley mexicana reconoce el concepto de un gravamen extensivo a bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen en la Hipoteca Industrial. Sin embargo, si el acreedor no forma parte del sistema financiero mexicano o si las partes no desean gravar todo el activo de la empresa, la hipoteca industrial no es una alternativa apropiada. Muchos acreedores y deudores en México pretenden obtener los beneficios de la Hipoteca Industrial mediante una interpretación creativa y tal vez cuestionable de la Prenda Comercial y el Artículo 335 de la LGTOC en cuanto al reemplazo de los bienes fungibles, [ Ibid. ] sin embargo la definición de bienes fungibles limita la substitución a bienes de la misma calidad, cantidad y especie, impidiendo que los bienes de reemplazo difieran en dichas características.

Al mismo tiempo, se debe considerar la necesidad de proteger al deudor de los posibles abusos del acreedor cuando ha constituido un gravamen que cubre los bienes posteriores. Un posible problema con las cláusulas de bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen es que de ser abusadas estas cláusulas pueden llegar a limitar la posibilidad del que el deudor obtenga crédito nuevo, toda vez que el segundo acreedor considera que todo el activo del deudor queda automáticamente sujeto al gravamen constituido en favor del primer acreedor, por lo tanto al deudor le será difícil conseguir otras fuentes de crédito. Es por ello que el gravamen mobiliario deberá considerar la posibilidad de proveer una válvula de escape que le permita a acreedores posteriores a la inscripción de la cláusula en cuestión adquirir prelación sobre cualquier activo cuya adquisición ellos hayan financiado directamente. La ley vigente permite cláusulas sobre bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen pero no aborda adecuadamente el problema del abuso del acreedor.

II. LOS PRODUCTOS DE LA VENTA

Un sistema de garantías mobiliarias debe incluir la extensión automática de la garantía a cualquier bien recibido por la venta, intercambio, o derecho accsesorío en favor del bien gravado y en general por la disposición de dicho bien. [ U.C.C. § 9-306 (1).] Bajo dicho sistema, la garantía se extiende del bien originalmente gravado a los bienes obtenidos por su disposición independientemente de la calidad, cantidad y especie del bien de reemplazo. [ U.C.C. § 9-306 (2).]

Por ejemplo, cuando los inventarios y las cuentas por cobrar se toman como garantía, la ley debe reconocer que el deudor venderá o cobrará estos activos en el transcurso ordinario de sus negocios y como contra-prestación recibirá el producto de la venta en forma de efectivo, cuentas por cobrar, títulos de crédito o títulos valor, en general todo tipo de bienes o mercaderías. En un sistema de garantías mobiliarias, la venta de inventarios del deudor en el curso ordinario de sus actividades y conforme a su actividad preponderante deberá extinguir el derecho de persecusión de la garantía respecto al comprador, como consecuencia, a menos que el gravamen mobiliario se extienda al producto de la venta, el acreedor se vería disminuido en la garantía que le ha sido otorgada. Por ésta y otras razones la ley debe conceder al acreedor una garantía que automáticamente se haga extensiva a los bienes de reemplazo, y esta garantía debe tener la misma preferencia que debería tener el bien gravado originalmente.

Un problema que prodría derivar del hecho de que el gravamen mobiliario automáticamente grave a los productos que se originen por la disposición de los bienes originalmente gravados sería la falta de regulación de una prelación determinada que pueda ser conocida por cualquier tercero. Por ejemplo, si el producto se convierte en un activo no descrito en la inscripción registral los terceros podrían creer que esos activos no están gravados. Por tanto, la legislación moderna de garantías mobiliarias debe contener medidas de protección a terceros cuidadosamente redactadas. La obligación de proveer la suficiente publicidad registral o de otro tipo le debe corresponder al acreedor garantizado.

Otro posible problema que tiene la extensión del gravamen hacia los productos de ventas o disposiciones del bien originalmente gravado se deriva del hecho que el producto más común de la venta es efectivo, un producto fungible y fácilmente mezclable con otro efectivo que no es producto de las ventas o disposiciones de bienes gravados. En el caso de incumplimiento del deudor, es probable que surja un conflicto entre el acreedor con garantía mobiliaria y los acreedores sin garantía sobre qué efectivo o parte del efectivo en manos del deudor o de su banco está sujeto a la garantía mobiliaria. Como resultado, es aconsejable que las normas que se redacten concedan el derecho a perseguir el efectivo generado por la garantía original en tal forma que tomen en cuenta las expectativas tanto de los acreedores garantizados mediante gravamén mobiliario como de los acreedores quirografarios.

Algunos abogados consideran que la ley vigente y la práctica reconocen al producto de la venta como parte de la garantía. Por ejemplo, el gravamen en el crédito de avío y refaccionario se puede extender a productos de la prenda que incluyen, aparentemente, al producto de la venta. Además el gravamen de una hipoteca industrial se extiende al efectivo y cuentas por pagar del deudor. El problema con la ley vigente es que en primer término no le da un significado suficientemente amplio al concepto de producto. [ Véase notas ?? a ?? y text acompañante.] Además, deja en estado de indefención al adquirente de dichos productos quien se podrá ver afectado por el derecho de persecusión del acreedor, asimismo no establece reglas claras en cuanto a la prelación del gravamén cuando este comprenda bienes de segunda o ulteriores generaciones provenientes de los bienes originalmente gravados y por tanto no hay manera de distinguir o separar el dinero sobre el que existe un gravamen mobiliario, del dinero sobre el que no existe un derecho privilegiado o sólo un derecho quirografario. La necesidad de un concepto unitario respecto al producto de la venta de la garantía mobiliaria subraya la necesidad de un tratamiento unitario de la garantía mobiliaria en el derecho mexicano. De lo contrario, habría que definir el concepto de producto con respecto a cada una de las garantías mobiliarias o sus equivalentes funcionales en vigor.

III. LA GARANTÍA PRIORITARIA POR EL PRECIO DE COMPRA

Si un acreedor garantizado tiene una garantía prioritaria, de la manera descrita anteriormente, sobre los bienes actuales y futuros del deudor, así como los frutos de la venta y disposición de los bienes, dicho deudor estará subordinado al acreedor garantizado. Esto atará al deudor a un solo acreedor, tal como la hipoteca industrial, y limitará su habilidad de obtener crédito nuevo de otros acreedores, o bienes de otros acreedores por los cuales el deudor se obligue a pagar su precio a plazo. Por esta razón, un sistema de garantías mobiliarias debe incluir un mecanismo que permita a nuevos acreedores (del precio de venta del bien o del crédito concedido) obtener prioridad sobre los bienes que sean adquiridos por el deudor mediante un crédito, o compraventa a plazo.

Este garavamen mobiliario tendra un alce equivalente al precio de compra de los bienes que sean vendidos al deudor mediante una compraventa a plazo o adquiridos por el deudor a través del crédito concedido. Dicho gravamen le proporciona al acreedor por el precio de compra, una garantía prioritaria a cualquier otro acreedor sobre los bienes obtenidos por el deudor. Por ejemplo, AZTECA S.A. compra un tractor de APACHE S.A. mediante una compraventa a plazo. Para garantizar que el precio del tractor le sea pagado, APACHE toma una garantía prioritaria por el precio de compra del tractor. Otro ejemplo podría ser que AZTECA solicita un crédito a BANCO DOS para la compra del tractor. BANCO DOS tomará un garantía prioritaria por el precio de la compra del tractor.

En ambos ejemplos, APACHE o BANCO DOS tendrán una garantía sobre el tractor con prelación a cualquier otro gravamen que haya sobre los bienes del deudor AZTECA. Por ejemplo, asumiremos que BANCO UNO tiene una hipoteca industrial sobre la entidad completa de AZTECA. AZTECA requiere del tractor, pero BANCO UNO no esta dispuesto a financiar la compra. En este caso, AZTECA no podrá comprar el tractor y otorgarlo en garantía a un segundo acreedor, ya que todos los bienes de esta empresa han sido dados en garantía a BANCO UNO. Sin embargo, bajo un mecanismo de garantía prioritaria por el precio de compra, AZTECA podrá constituir la garantía en favor del BANCO UNO o APACHE hasta el importe del precio de compra del tractor, por lo que AZTECA tendrá constituidos dos gravamenes prioritarios. Por una parte, BANCO UNO tendrá una hipoteca industrial sobre todos los bienes de AZTECA. Y por la otra, BANCO DOS o APACHE tendrán una garantía prioritaria sobre el tractor, sin preocuparse por la hipoteca de BANCO UNO.

Este mecanismo tendrá el efecto de permitir que un acreedor que constituye un gravamen con posterioridad a uno ya constituido, adquiera preferencia prioritaria en relación al gravamen antes constituido. La razón principal por crear un mecanismo de este tipo es que el deudor requiere de protección, en cuanto a un acreedor que tiene una garantía perfeccionada que se extiende a los bienes futuros del deudor, cuando dicho acreedor no está dispuesto a extender nuevo crédito. El mecanismo de la garantía prioritaria por el precio de la compra le proporcionará al deudor una forma de procurar crédito para bienes adicionales, y la garantía prioritaria por el precio de compra le proporcionará prelación al acreedor sobre acreedores garantizados anteriores, sin afectar la garantía de los mismos.

Aunque el principio de prior tempore potior iure es el fundamental para resolver conflictos de prelación entre gravámenes en conflicto, ciertas excepciones merecen consideración si se pretenden alentar ciertos tipos de financiamiento. Una de estas excepciones es la prelación concedida al acreedor que facilita la compra de un bien o universalidad. La prelación del gravamen por el precio de compra sería para estimular la inyección de nuevos capitales a una empresa que previamente haya concedido una garantía a uno o mas acreedores. Como se mencionó previamente, sin dicha regla un acreedor con garantía sobre todos los activos del deudor podría impedir el acreditamiento de cualquier otro acreedor.

Una prelación indirecta para que se facilite la compra de bienes o universalidades se puede obtener bajo la ley vigente por medio de gravámenes de tipo oculto. Por ejemplo, las partes pueden pactar que el título de la mercancía no se le transfiere al deudor hasta que no se pague la deuda. Este pacto se puede enmarcar en un contrato con reserva de dominio o en un arrendamiento financiero. Otro ejemplo de prelación indirecta se encuentra en las disposiciones que rigen los créditos de avío y refaccionarios. Una prenda sin desposesión que garantiza un crédito de avío se le da prioridad sobre la prenda anterior que garantiza un crédito refaccionario. [ LGTOC, Art. 328.] Debido a que ambas prendas gravan automáticamente a los productos de la empresa (sean agrícolas o manufacturados), esta regla favorece a los acreedores del avío que adquieren el gravamen por el precio de compra al proveer al deudor del capital necesario para la adquisición de materia prima y otros insumos de producción, en detrimento de los acreedores refaccionarios que proporcionan financiamiento para el activo fijo de la empresa. Sin embargo el ámbito de aplicación de esta regla no permite su extención a otros gravámenes mobiliarios.

Otro ejemplo de la necesidad de esta prelación en el derecho mexicano es bajo la Ley de Quiebras, en donde un vendedor que se reserva el dominio y a quien no se le haya pagado el precio de venta adquiere prelación (por la reserva de dominio) sobre los otros acreedores con respecto a los bienes sobre los cuales se reservo el dominio y cuyo precio no ha sido pagado. La reserva de propiedad es el factor determinante de la voluntad del acreedor para conceder la prestación a que se obligo, todaves que dicha reserva constituye en su favor un gravamen oculto que le favorece al otorgarle la posibilidad de que los bienes sean segregados de la masa de la quiebra. Sin embargo esta prelación depende del hecho de que el acreedor se reserve el dominio sin que exista posibilidad de que un acreedor preferente que tiene un gravamen a su favor que le ha sido constituido por que ha proporcionado el precio de compra de determinados bienes pueda tener el mismo tratamiento en relación a los bienes que han sido adquiridos con los recursos que otorgo al deudor.

Estos ejemplos indican que en el derecho mexicano se reconoce que es importante conceder prelación a quien proporcione ciertos bienes al deudor, sin embargo este derecho es exclusivo del acreedor que se ha reservado el dominio y no aprovecha a cualquier acreedor que ha proporcionado los recursos necesarios para pagar el precio de compra de los bienes.

IV. LA EXCEPCIÓN DEL COMPRADOR EN EL CURSO ORDINARIO

Otra excepción importante al principio de prior tempore potior iure protege a aquellos que compran el inventario gravado de un comerciante cuyo negocio consiste en vender precisamente ese tipo de mercaderías. Esta excepción protege a los compradores de mercadería independientemente de si la garantía esta registrada o de si el comprador conoce de su existencia.

La excepción a favor del comprador en el transcurso normal de los negocios se defiende como esencial para el mantenimiento de la apertura y viabilidad del mercado, o, al decir del derecho francés histórico, del market ouvert. Esto es necesario ya que no es razonable exigir que los compradores de inventario encontrado en un mercado dedicado a vender el mismo tipo de bienes, revisen el registro antes de cada una de sus compras. Además, cuando los inventarios están gravados siempre es posible que el acreedor garantizado prefiera que los bienes se vendan, generando así el efectivo con el cual pueda pagarse la deuda ya que los acreedores con cláusulas de bienes sujetos a garantía mobiliaria, seguiran protegidos con el efectivo o las cuentas por cobrar generadas por la venta de los bienes, los cuales también forman parte del gravamen.

V. SISTEMA DE EJECUCIÓN ÁGIL Y EFECTIVO

En términos generales, los bienes muebles tienen valor como garantía solo si se pueden re-poseer y vender (o si son cuentas por cobrar, si se puedan cobrar) rápidamente y sin que ello represente un gasto excesivo. En contraste con los bienes raíces, en la mayoria de los casos, los bienes muebles se deprecian con el transcurrir del tiempo. Por tanto, aún el sistema de garantía mobiliara más moderno y flexible seria de poca utilidad el garantizar transacciones con bienes muebles, a menos que los acreedores ante el incumplimiento del deudor tubieran la posibilidad de reposeer el bien o bienes y/o de disponer de estos en forma rápida y económica.

A. La Rápida Reposesion de la Garantía

El derecho a la re-posesión pacífica o consensual (sin intervención judicial) es aconsejable y debería ser posible de así acordarlo las partes con la salvedad de que la reposesión pacífica deberá estar sujeta a suspensión o cancelación si el deudor se opone. Bajo este sistema, los tribunales no tendrían que inmiscuirse en cada procedimiento de re-posesión y el deudor retendría la capacidad de invocar la intervención judicial cuando así lo estime conveniente. Cuando se involucre el poder judicial, seria aconsejable crear procedimientos especiales que permitieran que el tribunal resuelva en pocos días sobre las objeciones planteadas por el deudor en relación a la acción de ejecución. Además sería aconsejable el uso de un interventor-administrador para aquellos casos en que el gravamen recaiga sobre la mayoría del activo del deudor, mismo que quedaría facultado para hacerse cargo de las operaciones del negocio del deudor bajo la supervisión del tribunal, hasta en tanto el negocio sea vendido. Este mecanismo permite que el acreedor aumente el valor de la garantía vendiendo el negocio en marcha. Esta acción puede beneficiar no solo al acreedor con garantía mobiliaria sino a cualquier otro acreedor secundario o quirografario, y inclusive al mismo deudor quien ha obtenido un mejor precio por la venta de la negociación, lo cual reduce o elimina la deuda que ha contraido.

B. Disposición Privada del Bien dado en Garantía

A la par del derecho de re-poseer el bien o bienes dados en garantía debería existir un precepto legal que permita al acreedor de la garantía mobiliaria discreción amplia con respecto a las disposición del bien afecto en garantía ya que el costo y demoras que típicamente acompañan la participación del poder judicial, le acarrea pérdida de tiempo y recursos. Una venta privada de la garantía podría sería la solución, siempre y cuando dicha venta o disposición conceda trato igualitario al deudor, por cuanto a la certeza de que dihca disposicón no podrá realizarse en condiciones distintas a auqellas que rigen el mercado a la fecha de disposición.

Algunas ejecutorias de la Suprema Corte han aceptado la venta privada cuando su autorización consta en un contrato aún que sea de tipo informal. Por ejemplo en el Amparo Directo 374/48 B. González Luz (23 de Septiembre 1949) la Suprema Corte, después de referirse al Articulo 334 de la Ley de Instrumentos de Crédito y de Operaciones que exige el consentimiento del deudor en casos de la venta privada declaro que la existencia de dicho consentimiento en el texto de un pagaré estipulaba que en el caso de que el deudor no cumpliera, el acreedor quedaba autorizado a vender o disponer de la garantía.

Es posible que la concesión de esta facultad provoque abusos por parte de los acreedores. En la práctica, sin embargo, los intereses de los acreedores con garantía y los deudores coinciden. Ambas partes se benefician cuando el acreedor optimiza los ingresos generados por la disposición de la garantía. Esto es cierto particularmente si el deudor esta quebrado o esta cerca de la quiebra. En dichos casos la garantía se convierte en la única fuente del pago del préstamo. Por tanto, el deudor se beneficia debido a que un precio más alto de venta del bien le otorga un mayor poder de liberación de la deuda.

Por otra parte, la ley debería incluir recursos específicos y excepciones para proteger contra casos ocasionales de conducta abusiva de parte del acreedor. Dicha protección tomaría distintas formas inclusive acciones por daños y perjuicios, así como la pérdida del derecho a exigir del deudor el pago del remanente de la deuda en caso de que este existiese una ves descontado el precio de la venta, o la reducción del monto de la deuda en la parte proporcional en que la misma se hubiera visto reducida si el precio de venta recibido por el acreedor hubiera sido el precio de mercado de los bienes.

VI. LA PUBLICIDAD POR REGISTRO

Para que un sistema de garantías mobiliarias funcione correctamente, es necesario proporcionar publicidad de los gravámenes que pudieran tener los bienes del comerciante. El método mas efectivo para proveer esta publicidad es por medio del registro. Bajo este sistema, un acreedor garantizado no deberá obtener prioridad sobre otros acreedores, sino solo desde la fecha de la inscripción de su gravamen en el registro correspondiente.

A. LA EXPANSIÓN DEL CONCEPTO DE BIENES MUEBLES SUJETOS A UNA PRENDA SIN DESPOSESIÓN Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD O NOTIFICACIÓN ADECUADA

Las restricciones sobre los tipos de bienes muebles que pueden servir como garantía deberán reemplazarse por un sistema en el que toda persona o entidad sea capaz de gravar total o parcialmente los bienes muebles del deudor (tangibles o intangibles) que tengan valor en el mercado, y bienes que el deudor aún esté por adquirir. También es importante observar que la implementación de un sistema unitario que permite la creación de una garantía sobre la mayor parte de los bienes muebles no tiene porque excluir métodos de publicidad alternos al registro, tales como la posesión del acreedor o de un tercero cuando la naturaleza del bien o la actividad crediticia en cuestión así lo requiera.

Por ejemplo, México bien puede conservar los métodos de publicidad que actualmente contempla para la creación de gravámenes y transmisión de automóviles, camiones u otros vehículos de alto valor como embarcaciones y aeronaves, mediante la retención del acreedor de la factura en el supuesto de vehículos, y la inscripción en el registro correspondiente en el supuesto de aeronaves o embarcaciones. Tales disposiciones no se contraponen al concepto de la garantía unitaria o genérica.

Existen bienes que conforme al derecho mexicano pueden ser objeto de garantía mobiliaria, sin embargo en la práctica son poco usados, toda vez que al constituir un gravamen mobiliario sobre los mismos, el deudor no tendra la libertad de disponer de ellos en el curso normal de sus operaciones, por ejemplo cuando se constituye una prenda sobre la existencia o inventario del deudor, cuentas por cobrar, "good will", propiedad industrial o intelectual, el deudor se ve impedido para disponer de los mismos y lo que el requiere es disponer de ellos conforme a su actividad, sin que ello perjudique el derecho del acreedor del gravamen, o inclusive al consumidor quien debe tener la certeza de que dichos bienes se encuentran libre de gravamen. Debe notarse que el otro problema que la ley Mexicana presenta esta en la imposibilidad de la extensión del gravamen a bienes tangibles o intangibles adquiridos con posterioridad, ya que tanto el gravamen como su registro original, no comprenden los bienes de segunda o ulteriores generaciones, y la posibilidad de que estos sean inscritos cuando no sean susceptibles de ser identificados de manera indubitable.

B. El Registro de Deudores y la Descripción de la Garantía

Dado que los inventarios y las cuentas por cobrar deberán permanecer en posesión del deudor, el método más práctico y eficaz para hacer pública la existencia de un gravamen mobiliario sobre estos bienes sería mediante el registro por deudor y no por bienes, a través de la presentación a dicho registro para su inscripción de un aviso que permita identificar al acreedor del gravamen, el tipo de transacción que se garantiza y los bienes gravados, mismos que podrán ser descritos en forma genérica. Es obvio que bienes tales como inventarios y cuentas por cobrar sólo pueden ser descritos en forma genérica o categórica debido al carácter fungible, revolvente y voluminoso de los mismos. Más aún, la cláusula de bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del préstamo original, por si misma requiere de una descripción genérica. Sería absurdo describir con especificidad una cuenta por cobrar o un producto que el deudor no ha adquirido o que no exista en el momento en que se lleva a cabo el registro.

Aparte de la hipoteca industrial, la ley vigente no permite la creación de garantías mobiliarias sin que exista un registro que contenga una descripción detallada del bien gravado. Por tanto, bajo el derecho vigente es muy difícil garantizar un préstamo tomando como garantía las existencias del deudor. inv

cpc Para afectar a terceros, cada cuenta por cobrar debe ser cedida por separado al prestamista a medida que cada una se vaya creando y cada cesión debe ser notificada individualmente. Alternativamente, la Ley de Instituciones de Crédito permite la anotación en un libro especial que el banco conserva con ese fin. En contraste con la información que contiene el Registro Público, este libro no está a la disposición de terceros y de esa manera no otorga la publicidad necesaria. Como consecuencia, la ley en vigor permite y alienta la creación de un gravamen secreto en las cuentas por cobrar del prestatario.

La ausencia de una legislación que permita el financiamiento de inventarios a través de conceder al acreedor la posibilidad de constituir un gravamen mobiliario sobre dichos inventarios, ha fomentado que en la práctica comercial se interpreten artículos de la Ley en contravención al espíritu del legislador, lo cual acarrea incertidumbre jurídica en cuanto a la legalidad de dichas transacciones. Como consecuencia, es aconsejable emprender reformas que eliminen la necesidad de interpretaciones ingeniosas del derecho Mexicano. También es aconsejable que el nuevo sistema sólo exija que se inscriba suficiente información en el registro como para permitir que un tercero determine si existe una garantía sobre los bienes que está contemplando comprar o aceptar como garantía. Como se explicará con más detalle en las siguientes páginas, una vez que él tercero acceda a la información del registro podrá obtener los datos del acreedor garantizado, los cuales le permitirán obtener del acrredor la información necesaria para conocer el tipo de transaccion que se garantiza, el plazo de la garantía, el monto de la transacción garantizada, la cantidad que de esa transacción se garantiza al acreedor, persona o entidad que la ley designe como depositaria de los documentos del préstamo o préstamos, etc.

C. EL REGISTRO

Los gravamenes mobiliarios dependen de un sistema de publicidad eficiente y comprensivo. El actual sistema registral mexicano no satisface las demandas del gravamen mobiliario debido a ello requiere de una revisión integral. Como se explicará en esta sección.

Un sistema moderno de registro deberá comprender los siguientes características:

1. Un registro compurarizado y por deudor.

2. Inscripción de la "Declaración de Financiamiento" que contiene la descripción sumaria del gravamen.

3. Inscripción de un gravamen mobiliario para obligaciónes futuras o sujetas a condición, que garantice al acreedor la prelación del gravamen, una vez realizada la obligación futura o cumplida la condición, por medio de una inscripción cuyos efectos serán retroactivos a la fecha en que esta se haya llevado acabo.

4. La ley deberá permitir que se inscriban garantías mobiliarias constituidas sobre títulos representativos o títulos valores negociables.

5. Hasta donde fuere posible, tanto las reglas de creación y prelación de gravamenes, así como los procedimientos para inscribir y realizar búsquedas en el registro, deberán armonizarse con aquellos que están en vigor en el Canadá y los Estados Unidos, a fin de que los posibles acreedores o compradores en la región del TLCAN y más allá tengan acceso fácil y económico a los registros de cada país.

1. Registros Modernos Y el Registro de Garantías

El sistema de registro público del siglo XIX fue diseñado para transacciones esporádicas u ocasionales sobre bienes raíces, como consecuencia exige el registro de bienes y no de deudores, mediante una inscripción del instrumento que regula la transacción que da lugar al gravamen y describe las características y alcance de la garantía, así como los bienes que conforman a la misma. Bajo el sistema transaccional antes expuesto, excepto por los créditos refaccionarios de habilitación o avío, no cabe la posibilidad de un registro que regule transacciones garantizadas con bienes muebles, ya que dichos gravamenes mobiliarios mantienen un procedimiento de publicidad distinto al registro, tal como la entrega del bien gravado al acreedor. Un sistema contemporáneo de registro debe permitir la inscripción de una declaración de financiamiento uniforme que contenga un aviso sumario, con la información suficiente acerca de la transacción garantizada, en este supuesto la búsqueda de información adicional acerca de la transacción y gravamen deberá recaer sobre el tercero interesado.

La política legislativa respecto al registro de gravámenes mobiliarios no responde a los mismos presupuestos transaccionales y normativos del registro de bienes raíces. Dado el volumen y velocidad en las transacciones comerciales que pueden ser garantizadas mediante bienes muebles, el propósito del registro mobiliario debera ser el de proporcionar la publicidad registral lo antes posible y en la forma más accesible tanto a los posibles acreedores como compradores. Los esfuerzos de la UNIDROIT en Europa con respecto a bienes gravados transportados de un país a otro, y las reformas legislativas canadienses y norteamericanas se abocan a ampliar el radio de acción del registro a regiones continentales.

El registro de la declaración de financiamiento o forma sumaria pre-codificada de notificación registral tiene varias ventajas sobre el registro del documento o documentos primarios tales como el contrato que describe la transacción y el contrato de garantía. La primera, es la velocidad con que se puede dar publicidad de la transacción garantizada y de los bienes gravados, así como la precisión y exactitud de que cualquier tercero pueda acceder a dicha información. Obviamente que es más fácil registrar la información contenida en una página uniforme para todas las especies de transacciones grantizadas con bienes muebles, que la que contienen múltiples folios, especialmente cuando está última tiene que sumarizarse y posteriormente verificarse por un empleado del registro. Una declaración de financimiento uniforme y predeterminada para cualquier clase de transacción garantizada con bienes muebles deberá prever distintos campos que serán completados con los datos necesarios para definir en cada caso el tipo de transacción a registrar, en este supuesto la conversión de la declaración de financiamiento documental a electrónica será mas sencilla.

La segunda ventaja de este sistema es su flexibilidad ya que con su descripción genérica o por categoría de bienes gravados, hace que la inscripción cubra una garantía que constantemente está cambiando (como en el caso de existencias y cuentas por pagar), así como transacciones que implican operaciones revolventes o con plazo de disposición.

Una falla importante del registro transaccional del siglo XIX es que no permite el registro de la garantía antes de que tenga lugar la entrega del efectivo (o su equivalente) al prestatario. Como consecuencia, no permite otorgar la prelación deseada por los prestamistas que proporcionan el crédito en forma sucesiva sobre todo con base a la muy común práctica bancaria de la "línea de crédito." Con la inscripción transaccional, las garantías prendarias correspondientes a futuros desembolsos o a bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen tendrán su prelación en la fecha de cada inscripción sucesiva. En contraste, el registro de la notificación sumaria permite al acreedor y deudor con garantía sobre una línea de crédito establecer la prelación deseada con una inscripción única, efectuada esta aún antes de la entrega del efectivo al deudor.

Es común que los créditos otorgados a empresas mayoristas o al menudeo sean automáticamente renovables; el acreedor pone fondos a disposición del comerciante hasta un límite máximo y este dispone de ellos a medida que los necesita. Con el sistema de registro de la declaración de financiamiento, cuando se firma el contrato que ampara la transacción comercial el acreedor puede registrar su garantía sobre todas las existencias actuales y las que se adquieran subsecuentemente, al igual que sobre las cuentas por cobrar.

En el sistema de inscripción sumaria, la descripción de la garantía mobiliaria es expresada en términos generales o por categoría de bienes. Cada vez que el comerciante-deudor adquiere activos que caen dentro de la descripción genérica de bienes gravados, los bienes adquiridos automáticamente se unirán a los bienes gravados con el nivel de prelación correspondiente a la inscripción original del gravamen. Además el hecho de que durante la vigencia del contrato que ampara la la transacción no resulte un saldo a cargo del deudor, no es motivo para que la garantía mobiliaria se extinga o caduque, ya que esta deberá permanecer vigente para cubrir las cantidades que el comerciante retire de su "línea de crédito" durante el plazo de disposición de la misma y hasta en tanto queden cumplidas todas y cada una de las obligaciones adquiridas por el deudor.

Una falla inevitable del sistema de la notificación sumaria es que no le proporciona al tercero interesado toda la información transaccional que el pueda requerir. Como consecuencia, el éxito de este sistema depende en gran medida de la disponibilidad de mecanismos eficaces para conminar a los acreedores con garantía mobiliaria a que proporcionen información que no conste en el registro público. Por ello, este sistema debe preveer una vía mediante la cual los acreedores con garantía o terceros depositarios de los bienes gravados estén obligados a informar a terceros interesados todos los datos adicionales que requieran.

2. Importancia de la Presentación Preliminar en el Registro

Aunque las cláusulas de plazo de disposición, o desembolsos futuros por lo general son válidas en México, las reglas relacionadas con la prelación de un acreedor con garantía mobiliaria en relación a prestamistas posteriores limitan su utilidad práctica. De acuerdo con la ley mexicana, una promesa de acreditamiento basada en futuros desembolsos o anticipos esta sujeta a la condición suspensiva de que el anticipo prometido se lleve a cabo. Hasta el momento en que se efectúa el desembolso no surge ni la obligación principal en el préstamo ni el gravamen mobiliario. Este análisis refleja el punto de vista del derecho hipotecario del siglo XIX por el cual la hipoteca (como garantía) es un contrato accesorio al préstamo; si no hay préstamo, no puede haber hipoteca. Como resultado, la garantía no existe hasta que la opción del acreedor de hacer el desembolso se torna efectiva o obligatoria. Debido a este punto de vista, un desembolso hecho al amparo de una línea crédito preestablecida y con prenda registrada pero hecho con posterioridad a otra garantía prendaria también registrada pierde su prelación con respecto a bienes que hayan sido específicamente gravados por la prenda posterior. Esto se debe a que el gravamen basado en la línea de crédito original no se perfecciona con respecto a cada bien garantizador que ingrese al patrimonio del deudor hasta que se cumpla la condición suspensiva del préstamo y desembolso correspondiente a ese bien. La Suprema Corte de México ha adoptado este punto de vista. En su Amparo Directo 6823/86 (Felipe Fred Lewis del 18 de febrero de 1986) la Corte unánimemente decidió que no era jurídicamente posible crear una prenda que no garantizaba una obligación preexistente.

La necesidad de financiar la vivienda popular a principios de este siglo con la emisión de bonos hipotecarios en Alemania les enseñó a los juristas alemanes cuan costosa podía resultar el aparente axioma de que "lo accesorio sigue a lo principal" sin haber determinado empíricamente que era lo accesorio y que lo principal. Ya que si la vivienda popular tenía que ser financiada por el ahorro público y este se iba a canalizar por medio de los bonos hipotecarios, los bonos hipotecarios deberían de disfrutar de la más amplia confiabilidad y aceptación. Para disfrutar de aceptación amplia en el mercado financiero los posibles compradores tenían que estar seguros que cada bono llevaba consigo un derecho hipotecario preexistente a la compra del mismo. Sin embargo, de aplicarse el principio de que lo accesorio sigue a lo principal no podría existir la hipoteca hasta que el bono fuese comprado, momento en el cual, teóricamente, se constituía el préstamo con respecto a cada comprador de bonos.

Si fue posible garantizar hipotecariamente los futuros pagos o anticipos hechos por los compradores de bonos hipotecarios en el derecho alemán, como lo fue una vez que se descubrió cual era realmente la transacción más importante económicamente hablando ("lo principal"), también podrá ser posible llegar al mismo resultado respecto al crédito garantizado con gravamen mobiliario bajo la ley mexicana. Como resultado, es aconsejable reformar la ley respecto a futuros desembolsos de manera de otorgar (si las partes así lo acuerdan) la misma garantía mobiliaria de la que disfruta el acreedor desde el momento de la inscripción de la prenda a todos los futuros desembolsos.

Las mismas ventajas que provee el sistema del pre-registro en relación con futuros desembolsos deben ser otorgadas a prendas sobre bienes adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen. Al igual que sucede con los futuros desembolsos conforme a los principios generales del derecho de obligaciones todo contrato de prenda que tengan una cláusula referente a bienes sujetos a garantía prendaria adquiridos con posterioridad a la constitución del gravamen se considera sujetos a una condición suspensiva. Así las cosas, la garantía no se perfeccionaría hasta que el deudor haya adquirido derechos sobre los bienes garantizados por medio de un préstamo relacionado con la nueva garantía.

Debido a los serios efectos contra terceros del registro preliminar la ley deberá evitar los posibles abusos. Por ejemplo, un deudor que aparezca como garante en el registro deberá tener el derecho de cancelar la inscripción una ves que manifieste al acreedor su intención de que se de por vencido el plazo de disposición del contrato y se encuentren liquidadas todas y cada una de las obligaciones que ha asumido por virtud de la transacción. Además, si el acreedor inscrito no cancela o se niega a cancelar la inscripción, el registrador deberá tener la facultad de hacerlo a petición del deudor. En determinados casos, el deudor podrá exigir el pago de daños y perjuicios que le cause el acreedor con su negativa para realizar la cancelación del registro.

3. Sistemas de Registro Computarizados

La cibernética ha tenido un impacto enorme en la publicidad de gravámenes mobiliarios. El hecho de que exista un acceso remoto a la información registrada a través de inscripciones electrónicas elimina la necesidad de inscripciones locales. Ahora la información registrada se puede almacenar en un lugar central que cubra un estado, una región o una nación y esta base de información puede ser accesible desde cualquier lugar, dentro o fuera del país. Alternativamente si un sistema de registros locales se considera como el más deseable debido a la organización federativa de México, se pueden unir a todos los registros estatales como miembros de una red accesible individualmente o desde un punto central.

El uso de información almacenada electrónicamente evita muchos de los problemas y limitaciones asociados con sistemas de registro basados en papel. Por ejemplo, una de las dificultades que los estados unidos de norte américa actualmente confronta se encuentra asociado al almacenamiento de documentos en papel, debido a que un registro en papel requiere se eliminen en forma manual documentos, por la problemática que representa para el registro el que un amplio volumen de los mismos deba ser alamcenado, por esta razon las inscripciones registrales de gravamenes sólo tendran una vigencia limitada a determinado período, independientemente de que no se encuentren cumplidas todas y cada una de las obligaciones adquiridas por el deudor dejando la carga de la renovación de la inscripción sobre el acreedor del gravamen, en caso de que aun no se encuentren cumplidas todas y cada una de las obligaciones adquiridas por el deudor. Este no es un problema con los registros electrónicos ya que ellos no tienen limitaciones de almacenamiento de información y por lo tanto pueden dejar sus inscripciones en vigor indefinidamente si así desean hacerlo las partes y si no existe un impedimento.

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Además, debido a que el almacenamiento electrónico puede acomodar cantidades masivas de información no hay necesidad de excluir ciertas transacciones mobiliarias de los registros públicos. En Estados Unidos, en donde ninguno de los registros estatales es completamente computarizado, las garantías sobre vehículos automotrices producen millones de transacciones cada año y por tanto se decidió (con anterioridad a la informática registral) excluir tales transacciones del registro. En su lugar, los gravamenes sobre vehículos automotrices se publican por medio de una anotación en un certificado de título expedido por el gobierno estatal. En Canadá donde casi todos los registros están computarizados, las garantias sobre vehículos automotrices se registran en una base de información central junto con los otros tipos de garantías (aunque el contenido del registro del vehículo automotriz es un tanto distinto).

Como se acaba de mencionar, la ultima reforma a la ley sobre gravamenes mobiliarios de los Estados Unidos fue realizada antes del desarrollo de la informática, sin embargo muchas jurisdicciones en los Estados Unidos deberán considerar el uso de la informática adecuando sus registros a un sistema electrónico. Mediante el estudio del derecho comparado de los sistemas de registro en el Canadá y las reformas que ya se han emprendido en los Estados Unidos y que se van a emprender en Europa, e Israel; México está en la posición especial de poder crear uno de los registros de bienes muebles más avanzados en el mundo.

Desde del punto de vista de la armonización e integración económica, la importancia de registros computarizados a los que se pueda acceder personalmente desde diversas instalaciones que permitan agilidad en el procesamiento de datos es extraordinaria. Cuando jurisdicciones en los otros países y México establezcan registros accesibles mediante instalaciones de telecomunicación, la información para los distintos registros se podrá obtener rápidamente y se podrá asimilar y evaluar en un lugar único. Esta capacidad será muy importante para facilitar transacciones de crédito transfronterizas y para la promoción del comercio e inversión libres entre países miembros del TLCAN y eventualmente del hemisferio occidental y de otros bloques regionales.

Es importante tener presente que cuestiones relacionadas con el diseño y la operación del registro no se pueden separar de la reforma del derecho substantivo. El éxito de la nueva ley sobre transacciones mobiliarias se juzgará por la forma en que funcionen los registros y viceversa. Como resultado, varias cuestiones importantes relacionadas con el registro deben resolverse para proceder con la redacción de nueva legislación. Por ejemplo: ¿Deberá haber un registro central para todo México con puntos regionales de acceso o deberán haber registros regionales (por estado)?; ¿Qué tipos de transacciones se registrarán?, ¿préstamos al consumidor y comerciales o solamente los comerciales?; ¿Será el sistema totalmente electrónico o será posible registrar utilizando el registro de formularios de documentos al igual que mensajes electrónicos?; ¿Se permitirá el acceso por cualquier medio electrónico de comunicación (por ejemplo por teléfono y telecopiadoras) o sólo se utilizará a las computadoras?; ¿Qué criterio de registro y de búsqueda se utilizara?; ¿Será diferente el criterio dependiendo del tipo de garantía?

La implementación del registro computarizado significa una inversión importante en tecnología. Es indispensable que estas y otras cuestiones se resuelvan en conjunción con, o a continuación de la reforma de la ley substantiva.

4. Registros de Títulos Representativos

Los registros de títulos representativos son muy importantes para las naciones como México que dependen en gran parte de la exportación de minerales, productos agrícolas y materias primas. Un registro electrónico que funcione adecuadamente deberá permitir el registro de la emisión y transferencia de certificados, recibos y bonos de prenda en almacenes generales de depósito, conocimientos y cartas de porte negociables, que aseguren a los compradores en cualquier centro financiero del mundo el derecho a la posesión y entrega de los productos, materias o mercaderías descritas. Así mismo podrían los prestamistas a través del mundo saber con certidumbre que están disponibles las garantías ya mencionadas. Los conocimientos de embarque que consten en documento electrónico son negociables a través del uso de medios electrónicos de comunicación, esta clase de transaciones se da en el mercado del petróleo, así como los certificados de depósitos que constan en documento electrónico (o su representación numérica) son negociables a través de medios electrónicos de comunicación, esta clase de operación actualmente se usa en los Estados Unidos en relación con el comercio del algodón. Es predecible que la colocación mundial de los productos de la agricultura, la minería, la pesca y la manufactura de México se beneficiaría mucho con dicho sistema de registro.

E. Armonización de los Formularios Pre-Codificados y de los Procedimientos

Una red computarizada de registros internacionales exige no sólo cierto nivel de uniformidad o armonización de la ley fundamental especialmente con respecto a las reglas de creación y prelación de derechos, sino también con respecto a los formularios y procedimientos del registro. El registrador mexicano debe tener la facultad de otorgarle validez a una declaración de financiamiento enviada por su colega en Canadá y los Estados Unidos y viceversa. Esto significa que Canadá, México y los Estados Unidos deben ponerse de acuerdo sobre un modelo de declaración de financiamiento o su equivalente funcional en formato trilingüe y uniforme. Un acuerdo semejante será necesario para los pedidos de búsqueda y certificación de libertad de gravámenes.

C. CUESTIONES DE UNIFORMIDAD EN LA LEY VIGENTE

I. CREACIÓN DE UNA GARANTÍA MOBILIARIA UNITARIA Y GENÉRICA

La multiplicidad de garantías mobiliarias crea un sinnúmero de problemas como el de no poder crear un sistema de prelaciones coherentes. Considérese por ejemplo una disputa entre una Institución fiduciaria que conforme a los fines del fideicomiso otorga el uso y goce de deteminados bienes muebles al fideicomisario, y a su vez este último obtiene un crédito refaccionario para la adquisición de dichos bienes, haciendo creer al acreedor refaccionario que ha obtenido dichos bienes, sin embargo el acreedor refaccionario ignora que dichos bienes se encuentran afectos al fideicomiso y que el fideicomisario sólo a adquirido el uso y goce de los mismos, lo cual le crea un perjuicio en virtud de que la garantía propia del mencionado crédito debían ser los bienes muebles, mismos que no podrán ser otorgados en garantía por el fideicomisario. La institución fiduciaria que tiene la administración de los bienes muebles afectos a fideicomiso alegará que no es necesario registrar el fideicomiso para que este surta efectos frente a terceros, ya que dichos efectos se producen desde que los bienes muebles quedan en poder de la Institución fiduciaria, no obstante que con posterioridad sea entregado el uso y goce de los mismos al fideicomisario. El que tenga una garantía sin desposesión alegará que la ausencia del registro del fideicomiso le debería conferir el carácter de tercero de buena fe y por tanto un derecho preferencial frente a la institución fiduciaria, sin embargo la ley favorece a la institución fiduciaria en base a un derecho que no tiene la debida publicidad socavando la certidumbre y la confiabilidad de todas las otras transacciones que puedan realizarce en perjuicio de terceros. Lo mismo se podría decir respecto a la arrendadora financiera o de un vendedor en compraventa con reserva de dominio, o el consignante. El resultado del derecho que les confiere la ley no es difícil de predecir: Ningún acreedor registrará su garntía mobiliaria cuando pueda constituir fideicomisos, arrendamientos y ventas con reservas de dominio.

La multiplicidad de garantías con distintas características (dominio y posesión) también afecta los derechos de terceros que compran de buena fe ya que estos suponen que con investigar el registro y pedir al vendedor que les expida una factura adecuada, legitiman de forma ad hoc su adquisición. Sin embargo, como ya lo ha declarado la Suprema Corte de México la factura que en la práctica comercial-crediticia de México desempeña la función de documento representativo de la titularidad, jurídicamente no es tal documento. Esta tendencia a la eliminación de la publicidad registral socava no sólo la certeza del derecho de garantías prendarias sino también la del de adquisiciones de bienes muebles.

La certeza de la ley de garantías y adquisiciones de bienes muebles exige que las distintas garantías mobiliarias se reduzcan a un derecho genérico. Este derecho no se basa en la retención de la propiedad parte del acreedor sino en el mejor derecho a la disposición de bienes. Este es un derecho que puede otorgarse a diversos acreedores simultaneos o sucesivos y también es un derecho que permite la transmisión de la disposición a un tercero sujetando tal disposición al contrato de garantía sobre los bienes incluso al producto de la venta de los mismos. Para ilustrar, considérese un préstamo que el banco A le concede a M, una fabricante de refrigeradores. Este préstamo está garantizado por las existencias de refrigeradores que tiene M y también por sus cuentas por cobrar (producidas en forma total o parcial por la venta de refrigeradores) y sobre el producto de estas cuentas. M también ha conseguido otro préstamo de S, a quien M le compra los motores de los refrigeradores. S, a su vez, obtiene un préstamo de su banco B garantizado por los conocimientos de embarque marítimos que cubren el embarque de motores de S a M. El transportista marítimo, a su vez, retiene el derecho de no entregar los motores de los refrigeradores hasta que M haya pagado el flete. Por ultimo, BFP, un comerciante y comprador de buena fe en la empresa de M acuerda con M la compra de los refrigeradores.

Obviamente es difícil determinar quién es el dueño de los refrigeradores en la secuencia negocial anterior. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho prendario y de protección a terceros lo que importa en la secuencia no es la identidad de el dueño "histórico" de los refrigeradores, los motores o el precio de venta de los mismos. En determinado momento, A, S, M, P, y BFP todos podrían reclamar dominio ya sea de los refrigeradores sus motores o de los precios de venta respectivos. Lo que importa es quién tiene el mejor derecho de disposición de los refrigeradores, su precio de compraventa o substituto del mismo basado en el precio o valor mercado del mismo. Este mejor derecho a la disposición se puede adjudicar objetiva y confiablemente permitiendo que cada una de los posibles reclamantes inscriba su derecho en una forma lo suficientemente notoria como para que sea conocida por cada uno de los otros reclamantes, incluyendo a los compradores de buena fe del bien o bienes involucrados.

Por lo tanto, todos los contratos que involucren transacciones garantizadas con bienes muebles (en sus múltiples variantes) deben estar sujetos al mismo tratamiento jurídico. Debe observarse que esta fue la estrategia legislativa adoptada recientemente por Quebec, cuyo sistema jurídico deviene del de Francia y por tanto de tradición romanista o de "derecho civil". Conforme al nuevo código civil de Quebec, la hypothec representa el método casi universal que los acreedores deben usar para grabar los bienes muebles. Una hypothec crea derechos sobre la cosa y un cargo contra bienes muebles e inmuebles para garantizar las deudas. El derecho podrá aplicar tanto a los bienes corpóreos como incorpóreos y a todos los bienes del deudor inclusive una "universalidad." Desafortunadamente, Quebec no ha eliminado la venta con derecho de retención de dominio como contrato y método independiente de crear un gravamen sobre bienes muebles. Es necesario aclarar que la base sugerida para la unificación de la garantía mobiliaria en el derecho mexicano no incluye a la hipoteca inmobiliaria. Esta hipoteca, por obvias razones conceptuales y de sistema jurídico, no puede ni debe ser absorbida dentro de la garantía mobiliaria única, cuyo ámbito es sólo el de los bienes muebles en su amplia concepción mercantil.

II. PROMULGACIÓN DE UN PLAN PRELACIONES COMPRENSIVO

Aunque la ley Mexicana paulatinamente ha ido reconociendo varios tipos de garntías mobiliarias sin desposesión, lo ha hecho en forma ad hoc. Como resultado, la ley vigente normalmente no considera ni regula los posibles conflictos de prelaciones entre los diversos tipos de garantías mobiliarias. Este estudio sugiere que se deben concentrar los esfuerzos para producir un plan de prelaciones comprensivo. Dicho plan sería uno de los productos del sistema de garantía unitaria mencionado anterior. Tres principios aparecen como fundamentales para un sistema de prelación comprensivo:

1. La garantía mobiliaria esta subordinada al mejor derecho de terceros adquirentes de buena fe, a menos que el acreedor haya inscrito su derecho en el registro apropiado o haya adquirido la posesión del bien prendado como garantía de su derecho.

2. Con dicha inscripción un acreedor obtendrá prelación sobre los derechos de la mayor parte de los terceros inclusive otros acreedores que obtengan un embargo o secuestro judicial del bien o bienes en cuestión.

3. Cuando hay varios derechos mobiliarios en disputa quien haya inscrito primero deberá obtener el mejor derecho a la disposición, excepción hecha de los acreedores preferenciales por disposición de ley.

Estos principios de prelación, que están diseñados para alentar la rápida inscripción de garantías mobiliarias, no son contraponen ni tampoco están reñidos con la ley mexicana. La Suprema Corte de México ha decidido que el registro no es necesario para crear una garantía salvo en el caso de los créditos refaccionarios y de avío. Sin embargo, el registro es necesario para afectar a terceros (Véase Amparo Directo 5438/60 3a Sala 1961, Alejo Roberto Pérez XL Semanario 6a Época 78, y Amparo Directo 103/57 XV Semanario 6a Época 275, 3a Sala 1959). Como consecuencia, los esfuerzos de reforma deberán elaborar un sistema comprensivo haciendo énfasis sobre cuatro cuestiones relacionadas con la prioridad que la ley vigente no resuelve adecuadamente: i) prelaciones entre las varias garantías ;ii) status de los adquirentes de buena fe; iii) prelación de la garantía basada en el financiamiento de la compra de bienes específicos o de universalidades; iv) status de los acreedores con garantía sobre los bienes inmuebles por incorporación o destino. Los problemas resultantes de la prelación entre diversas garantías, especialmente aquellas que constituyen gravámenes ocultos ha sido discutido anteriormente, por tanto a continuación discutiremos los problemas ii) al iv).

A. El Problema de la Buena Fe

El Estudio indica que bajo la ley mexicana el conocimiento efectivo (no sólo registral) que tenga el tercero de la existencia del gravamen mobiliario sigue desempeñando un papel importante en la resolución de disputas en torno a la prelación. Dichas reglas no están a tono con el derecho registral contemporáneo que requiere la fácil y rápida determinación de derechos. De tomarse en cuenta el conocimiento efectivo del tercero, el juez o arbitro deberá decidir con base a pruebas testimoniales, documentales o confesionales ajenas a lo que aparece en el registro si el presunto tercero real o efectivamente conocía de la existencia del gravamen. Esta determinación extra-registral le resta importancia a la fecha del registro y con ella a un método objetivo y predecible para la determinación de derechos entre las partes y terceros.

Bajo el derecho mexicano en vigor, una garantía prendaria aunque no este registrada puede sin embargo desplazar a otra posteriormente registrada si el reclamante posterior no actuó de buena fe al momento de que adquirió el gravamen a su favor. Valga añadir que la noción de "buena fe" se interpreta en forma bien amplia en la jurisprudencia Mexicana. Cualquiera persona que sepa o que debería saber que ciertos bienes están gravados no califica como tercero de buena fe. En otras palabras, para tener la protección de tercero registral no es suficiente que no aparezca nada inscrito en el registro. Por consecuencia, la ley parece imponer un deber sobre los presuntos terceros de llevar a cabo búsquedas extra-registrales.

Dada la inconsistencia del principio de la búsqueda extra-registral con la certidumbre del derecho, es aconsejable no tomar en cuenta tal conocimiento a fines de determinar la creación y prelación de una garantía prendaria. Aunque este enfoque a veces puede producir resultados al parecer injustos, la certidumbre obtenida a cambio compensa la injusticia que pueda perpetrarse en casos o situaciones aisladas.

III. CUESTIONES INTERJURISDICCIONALES

Debido al carácter móvil del bien mueble dado en garantía, las cuestiones interjuridiccionales tienen un componente internacional y otro doméstico. Bienes muebles tangibles pueden gozar de la movilidad de vehículos automotrices y aeronaves que pueden extraerse de una jurisdicción a la otra donde se pueden vender o gravar. Los muebles intangibles como las cuentas por pagar y los derechos de pago son los que gozan de mayor movilidad y, por tanto, frecuentemente carecen de una lex loci. El tenedor de la cuenta puede estar situado en una jurisdicción, el deudor en otra y el acreedor que tiene una garantía prendaria sobre la cuenta o sobre el derecho al pago puede estar localizado en un tercer lugar. Como consecuencia, cuando las garantías se toman en forma de bienes muebles son frecuentes los conflictos entre distintas jurisdicciones.

Debido a que en México la materia comercial es de índole federal, este derecho sustantivo es uniforme a través de todo el país y no hay necesidad de legislar respecto a los conflictos entre las leyes en los diversos estados, a menos que las cuestiones en disputa correspondan a derecho registral que es de índole estatal (asumiendo que México retenga el carácter estatal del Registro Público). Por lo tanto, salvo que se cree un registro nacional de gravámenes mobiliarios, seria aconsejable promulgar reglas interjurisdiccionales que establezcan, entre otros elementos, el lugar del registro apropiado. A falta de estas reglas, un gravamen o un contrato con reserva de dominio registrado en un estado puede tener efectos en otro estado no obstante que el tercero que haga la búsqueda en el segundo estado no tenga la oportunidad de descubrir la inscripción.

En los Estados Unidos y Canadá las transacciones con garantía se rigen principalmente por la ley de cada estado o provincia. Como resultado, reglas detalladas interjurisdiccionales han tenido que ser promulgadas en estos países para tratar con las muchas transacciones inter-estatales e inter-provinciales. Aunque el derecho Mexicano doméstico esta relativamente a salvo de la mayor parte de las preocupaciones interjurisdiccionales, la integración económica del TLCAN nos llevará a un número creciente de transacciones con garantía mobiliaria transfronterizas y el movimiento más frecuente al interior y del exterior de México de mercadería sujeta a garantías mobiliarias. Como consecuencia los problemas que surgen del reconocimiento de garantías extranjeras aumentara substancialmente en un futuro próximo.

La cuestión fundamental interjurisdiccional entre los tres países es la siguiente: Bajo que circunstancias ejecutarán los tribunales de una jurisdicción la garantía creada bajo las leyes de una jurisdicción extranjera? En muchos países se resuelve el problema sencillamente negándole reconocimiento a las garantías extranjeras. Una excepción a esta regla se encuentra bajo las leyes del Canadá y de los Estados Unidos donde existe un nivel significativo de compatibilidad y reconocimiento mutuo. La integración de la economía Mexicana con sus vecinos Norteaméricanos requiere la extensión a México de la idea del reconocimiento mutuo por medio de la reciprocidad.

D. LOS MECANISMOS DE GARANTÍAS MOBILIARIAS EN MÉXICO

En los países de tradición Romanista existe una variedad de leyes que rigen los préstamos garantizados con bienes muebles. Cada una de estas leyes tiene sus propias reglas por cuanto hace a la constitución, formalización, publicidad y ejecución de la garantía. En algunas circunstancias, ciertos tipos de garantías son limitadas en cuanto a los actores económicos que las pueden otorgar o a favor de quienes se otorgan, así como a las actividades económicas para las cuales pueden utilizarse, [ Por ejemplo, si la obligación es otorgar un préstamo cullo destino será la adquisisión de materia prima, este debera ser garantizado con la garantía mobiliaria a que se refiere la sección quinta de la LGTOC para créditos de habilitación. Sin embargo, si el préstamo es destinado a la adquisisión de activos fijos, este deberá ser garantizado con la garantía mobiliaria que establezca dicha sección para los créditos refaccionarios.] o en relación a los bienes gravados. [ Hawkland & Garro, Committee on Secured Transactions, #19 - p.5 La garantía se limita a los bienes originales. Por ejemplo, en el caso de un crédito de avío otorado para la adquisisión de semillas de sandia, la garantía solo podrá comprender las semillas y los frutos provenientes de la semilla (sandias). Sin que exista certeza acerca de si el producto de la venta de las sandias también forma parte de la garantía.]

Los mecanismos utilizados en México bajo el presente sistema legal incluyen: la prenda civil, la prenda mercantíl en términos de la LGTOC y de la Ley de Instituciones de Crédito, los contratos de consignación, los contratos de reserva de dominio, el arrendamiento financiero, la hipoteca, la hipoteca industrial y el fideicomiso con garantía. Aunque algunos de estos mecanismos tienen algunas o casi todas las carácteristicas antes mencionadas, los presentes instrumentos--por las razones citadas en cada subsección--no llegan a reunir todos los requisitos necesarios para un sistema moderno de garantías. Es por eso que debemos considerar la reformulación de estas leyes para llegar a un sistema que proporcione a los actores económicos del pais la posibilidad de realizar transacciones garantizadas con bienes muebles.

I. La Prenda Comercial

A. Consideraciones generales

La prenda comercial tradicionalmente requiere que la posesión de los bienes que garantizan un préstamo sea transferida al acreedor prendario. [ Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito arts. 334-346 (1994). La prenda civil permite que el deudor prendario retenga la posesión del bien. Sin embargo, la entrega del bien es la única forma de constituir una prenda comercial. Torres Oscar , Semanario Judicial de la Federación V Época, Tomo CXIII 943, Sept. 29, 1952. Véase también, Furnish, Supra note 13 , at 37-04.] Este tipo de garantía funciona adecuadamente cuando el deudor, quien intenta acceso a nuevo capital, esta en posición de perder la posesión del bien gravado sin que esto afecte a su negocio. [ José María Abascal Zamora, Consideraciones Acerca de la Posesión de los Bienes Muebles en la Prenda, pag. 16, Boletín Mexicano de Derecho Comparado , Nums. 40, 41 y 42, UNAM Instituto de Investigaciones Juridicas. ] Esto será posible cuando los bienes dados en prenda no sean indispensables para el desarrollo de la actividad de la empresa. [ Ibid.] Sin embargo, la prenda tradicional [ El historial de la prenda tradicional nos lleva al Derecho Romano. El pignus, o entrega de la posesión, era la única manera posible de constituír este tipo de garantía. Munger, Supra note 12 , at 782.] no funciona cuando el deudor requiere la posesión de los bienes para continuar sus operaciones.

El efecto de la desposesión, cuando los bienes son necesarios para la operación de la empresa, impedirán que el deudor continúe sus funciones económicas y así mismo impedirá su habilidad de pagar cualquier préstamo. [ Alejandro Garro, Security interests in Personal Property In Latin America: A Comparison With Article 9 and a Model For Reform, 9 Hou. J. of In't'l L. 157 at 172 (1987).] Por ejemplo, para el financiamiento de inventario y equipo es imprescindible que el deudor prendario retenga la posesión de los bienes para su uso o venta, por lo tanto el deudor requiere de un mecanismo que le permita retener la posesión de los bienes y usar de los mismos. [ Id.] Para evitar este problema, la propia ley estable excepciones a la regla general de la desposeción de la prenda, sin embrago cuando estos mecanismos son insuficientes para cubrir la necesidad de establecer una transacción garantizada con bienes muebles, abogados ingeniosos intentan manipular las leyes. [ This assertion comes from observing numerous pledge and conditional sales contracts drafted by different law firms in Mexico. Such contracts ,take the language in the applicable codes and attempt different interpretations in order to achieve personal property secured financing. For example, one contract attempts the registration of a commercial pledge, even though the relevant provisions do not provide for such registration. Another contract takes language in the code providing for a third party depositor for the pledged goods, and grants possession of the goods to an officer of the debtor enterprise. These contracts are taking language or omissions in the law to permit the parties to engage in commercial lending secured by personal property.]

B. La prenda comercial bajo el artículo 334(iv) de la LGTOC

En algunas ocasiones se ha utilizado el articulo 334 (iv) de la LGTOC para la creación de una prenda mercantil sin desplazamiento de la posesión. [ Jorge Barrera Graf, Tratado de Derecho Mercantil (1977), pag. 331.] Este tipo de transacción requiere, al menos simbólicamente, que el deudor le entregue la posesión al acreedor prendario. [ LGTOC, art. 334 (iv).] El acreedor escoge un depositario para dichos bienes. [ Id.] Esta operación funciona cuando, por ejemplo, un acreedor le proporciona un préstamo a una empresa para la compra de bienes muebles. El deudor le otorga en prenda los bienes adquiridos con el préstamo al acreedor y en virtud de que el deudor requiere la posesión de los bienes, para su uso o venta, bajo lo establecido por el artículo 334 (iv), el acreedor escogerá como depositario de los bienes a un empleado, administrador o dueño de la empresa deudora. Al utilizar dicho artículo de esta manera, se crea un mecanismo prendario comercial sin el desplazamiento de la posesión.

Un tema problemático que surge en esta transacción es que el artículo 334 (iv) requiere que los bienes estén a la disposición del acreedor. La terminología y estructura parecen requerir que el depositario escogido sea un tercero ajeno a la relación entre el acreedor y el deudor, para que de esta manera el acreedor tenga certeza de que el depositario tendrá la guarda de los bienes gravados hasta que la deuda haya sido cubierta. Esta proposición parece ser confirmada por el contenido del articulo 334 (v), el cual establece que los bienes dados en prenda permanecerán en el establecimiento del deudor solo si las llaves quedan en el poder del acreedor.

La terminología del articulo 334 pone en duda si los bienes dados en prenda realmente se encuentran a disposición del acreedor cuando el depositario es, para todos los efectos, la misma persona que el deudor. Como extensión de este problema, tenemos el hecho que el deudor no solo retiene la posesión del bien, sino que también lo usa, y en ocasiones dispone del mismo, como es el caso de la venta del inventario gravado.

Como reafirmación de que la prenda mercantil fue diseñada para crear una garantía sin desplazamiento de la posesión, tenemos el hecho de que el Código de Comercio y la LGTOC no estipulan de forma expresa que la prenda mercantil deba registrarse (con las excepciones de los créditos refaccionarios o de habilitación o avío que se discutirán en la sección siguiente). [ LGTOC, arts. 334-346.] Esto parece lógico ya que bajo la noción tradicional Romanística de la prenda el bien dado en prenda estará en la posesión del acreedor, y bajo este tipo de prenda, la publicidad del registro no es necesaria. Sin embargo, en la práctica, es de común entendimiento que para que una prenda sin el desplazamiento de la posesión sea válida en contra de terceros deberá registrarse en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. [ El Código de Comercio prevée la posibilidad de la creación del derecho por medio del uso y la costumbre. Véase , LGTOC, arts. 2, 11, y 308.]

De ésta manera, aunque el Código de Comercio no prevee la posibilidad del registro, todas las prendas sin desplazamiento de la posesión deben ser registradas. Una posible explicación, hacía el registro de la prenda comercial, es que el concepto de registro requerido por el Código Civil [ CC] para la prenda se aplique supletoriamente o por costumbre a la prenda comercial. [ Rodríguez, Supra note 65, at 20. Customary usage may be as effective for creating law as any other form. In Mexico there seems to be the possibility of creating law, at least in this narrow area of secured financing, through usage. It is logical that in order for a non-possessory pledge to be effective against third parties it must be registered. And, even though, there will always be uncertainties because this requirement is not established by the Commercial Code, most Mexican attorneys feel confident that registration is required by this principle. Id.] Podría argumentarse que las reglas del Código de Comercio se utilizan de tal manera para crear prendas sin desplazamiento de la posesión similares a las contenidas en el Código Civil; en el ámbito comercial, parece existir la posibilidad de transferir el requisito del registro mediante la supletoriedad y la costumbre.

El hecho de que el Código de Comercio no requiere, al menos expresamente, que la prendas comerciales sean registradas, crea una serie de problemas potenciales. Existe la posibilidad de crear una prenda sin desposesión no registrada y secreta, tal como en la pignus clásica Romana. Adicionalmente, se puede contemplar la posibilidad de un ataque a la legitimidad de la prioridad de un acreedor que registró su gravamen. Dicho argumento se basaría en que el código no menciona la prioridad mediante el registro, y por tal razón dicho registro no es válido.

El artículo 335 de la LGTOC establece que: "Cuando se den en prenda bienes o títulos fungibles, la prenda subsistirá aun cuando los títulos o bienes sean substituidos por otros de la misma especie." Ésta regla podría analogarse a las provisiones del Estados Unidos y Canadá en lo referente al concepto de "proceeds" y la extensión de la garantía a bienes adquiridos con posterioridad a su constitución.

Sin embargo, es dudoso que la garantía de una prenda se extienda a un producto producido por el bien original que sea de diferente especie. Por ejemplo, AZTECA S.A. de C.V. obtiene un crédito para la compra de equipo para la extracción de cobre, y otorga el equipo en garantía del mismo préstamo. De esta manera, parece ser muy remoto contemplar que el cobre extraído, y el efectivo o cuentas por cobrar generadas por su venta, sean fungibles o de la misma especie que la garantía original--el equipo. [ Los créditos de avío y refaccionario podrán ser la excepción a lo dispuesto. Sin embargo, como se mencionará en la siguiente sección, el lenguaje y tradición histórica de estos créditos parecen limitar la extensión de la garantía a los productos directos de la garantía (como el cobre producido por el equipo o la sandía producida por la semilla) y no a las generaciones posteriores a la conversión física del bien (como cuentas por cobrar, efectivo o nuevo inventario).]

En cuanto al financiamiento de inventario, el Artículo 335 puede representar un importante fomento a ésta actividad, ya que esta provisión establece que un gravamen se extienda de un bien originalmente dado en garantía a otro bien fungible y de la misma especie. [ LGTOC, art. 335.] Por ejemplo, cuando el deudor AZTECA S.A. vende productos de cobre, los cuales han sido dados en prenda para garantizar un préstamo para la compra de los mismos. AZTECA S.A. después venderá los bienes en el curso ordinario de los negocios, remplazando los bienes vendidos con nuevo inventario. Si el inventario de reemplazo son bienes fungibles y de la misma especie que los originales, el Artículo 335 actuará de forma para crear un gravamen flotante sobre el inventario revolvente.

Sin embargo, no queda claro que sucede con los frutos de la venta antes de que se conviertan en inventario de reemplazo. Es decir, ¿se extiende la prenda solo a los bienes de reemplazo que sean fungibles y de la misma especie? O, ¿se extiende también a las cuentas por cobrar y el efectivo generado por la venta de los productos de cobre, antes de que el efectivo se convierta en otros productos de cobre similares? No queda claro que sucede entre el tiempo en el cual el bien es vendido y transformado en efectivo, y el tiempo cuando el efectivo es convertido en inventario. Por ejemplo, AZTECA S.A. vende los productos de cobre y recibe dinero en efectivo. Esta empresa toma parte de este dinero para reinvertir en nuevo inventario. Parece bajo estos hechos que, una vez que el cobre vendido por AZTECA es reemplazado por cobre nuevo, la prenda se extiende al inventario de reemplazo. Sin embargo, no está claro si el acreedor tiene algún derecho sobre el dinero en efectivo antes de que el deudor lo utilice para el reemplazo del inventario. Así mismo, parece ser que el acreedor pierde su garantía cuando el deudor no utiliza el efectivo para reemplazar el inventario.

Se puede argumentar que la definición de fungible es muy amplia, por lo tanto siempre y cuando el bien original y el de reemplazo tengan el mismo valor monetario, dichos bienes deberían considerarse fungibles. [ Instituto de Investigaciones Juridicas, Diccionario Jurídico Mexicano. ???] Bajo esta definición, televisores y cuentas por cobrar, aunque de diferente especie, podrían considerarse fungibles. Siempre y cuando tengan el mismo poder liberatorio. [ El Código Civil para el Distrito Federal, en su Artículo 763 define bienes fungibles los que "pueden ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad." Los bienes muebles se considerarán fungibles si tienen el mismo poder liberatorio. Es decir, si el bien B pagará o garantizará una deuda con el mismo poder liberatorio que el bien A, dichos bienes se considerarán fungibles, siempre y cuando sean de la misma especie, cantidad y calidad.]

Como se mencionó previamente, prendas sin desposesión frecuentemente se registran aunque la LGTOC no lo requiera expresamente. De esta manera, y aunque algunos estipulen la invalidez del registro, al registrar un prenda, nos enfrentamos con los requisitos específicos que rigen la descripción del bien originalmente gravado. [ El artículo 337 de la LGTOC integra esta idea de la descripción específica de los bienes dados en prenda.] Esta provisión requiere un resguardo que exprese el recibo de los bienes o títulos dados en prenda y los datos necesarios para su identificación. [ Ibid.] La identificación requerida deberá ser de manera "indubitable," hasta el punto de requerir el numero de serie del bien dado en prenda. Una descripción de este tipo reduce la efectividad de una prenda sobre el inventario del deudor por medio del uso del Artículo 335 de la LGTOC, ya que los bienes deberán ser descritos detalladamente al momento del registro. Por ejemplo, AZTECA se dedica a la venta de electrodomésticos, y para abastecerse de inventario requiere un préstamo de BANCO. BANCO requiere una garantía para su préstamo y desea tomar una prenda sin desposesión sobre el inventario de AZTECA. Bajo esta hipótesis, esta transacción podría efectuarse por medio del uso de la prenda bajo el Artículo 334(IV) de la LGTOC, antes mencionada, dejando la posesión de los bienes con algún administrador de la empresa AZTECA. Así mismo, las partes para esta transacción utilizarán el Artículo 335 de la LGTOC para que la prenda sobre los electrodomésticos originales se extienda a los electrodomésticos posteriormente adquiridos para reemplazar los originales. Esto sería posible, ya que los electrodomésticos posteriores serían de la misma especie que los originales.

Al momento de registrar esta prenda, nos encontramos con el requisito de la identificación indubitable. Al inicio, esta operación no parece enfrentar problema alguno, ya que los electrodomésticos dados en prenda tienen marca, modelo y número de serie para cumplir con una identificación indubitable. Sin embargo, al vender los electrodomésticos dados en prenda en el curso ordinario de los negocios de AZTECA, el registro de la prenda puede perder su validez. Esto se debe a que el registro original cubrirá, por ejemplo, un electrodoméstico con el número de serie 12345. Este electrodoméstico posteriormente se vende y es reemplazado por un electrodoméstico idéntico al anterior pero con el número de serie 54321. De esta manera observamos que, aunque el Artículo 335 de la LGTOC establece que la prenda subsistirá cuando los bienes originales son substituidos por otros de la misma especie, el registro detallado no comprende el bien fungible no obstante ser de la misma especie que el que substituyó.

Este problema toma importancia si consideramos que un tercero que consulta el registro no encontrará un gravamen sobre los bienes posteriores. Al consultar el registro solo encontrará la prenda sobre el electrodoméstico 12345 y no sobre el electrodoméstico 54321. Para que las nuevas generaciones de inventario estén incluidas en el registro, una nueva inscripción deberá efectuarse cada vez que se compre nuevo inventario, lo cual agregará considerablemente al costo de la transacción.

Adicionalmente, no queda claro si la prenda sigue los electrodomésticos al ser vendidos al consumidor. Por ejemplo, la tradición del derecho real le otorgaría al acreedor, en caso de incumplimiento, el poder de recuperar los bienes dados en prenda, aún cuando estén en manos de un tercero. Sin embargo, sería una injusticia permitir que BANCO rehibindique los bienes de un consumidor que pago por ellos.

II. Los Créditos de Avío y Refaccionarios

Los créditos de avío y refaccionarios [ LGTOC, arts. 321-333.] establecen una excepción significante a la regla de la desposesión. Sin embargo, estos tipos de créditos son limitados en su aplicación, ya que son exclusivamente destinados a empresas de producción. [ Cervantes Ahumada, Títulos y Operaciones de Crédito pag. 286 (1986). Esta limitación parece ser muy restrictiva. Por ejemplo, en el financiamiento de inventario sería imposible utilizar los mecanismos de avío o refaccionario , ya que no se produce un producto. Sin embargo, en un intento para utilizar estos mecanismos en el financiamiento de inventario, algunos abogados han utilizado la noción que lo que se produce es la venta.] Históricamente, el propósito de estos créditos era el financiamiento de empresas de producción. El crédito refaccionario, tiene el principal objetivo de sostener los gastos de la explotación agrícola, minera o industrial. [ Ibid.] Los créditos refaccionarios son destinados a preparar a la empresa para el fenómeno de producción, mientras que el crédito de avío se aplica directamente al proceso inmediato de producción. [ Ibid, pag. 288.]

Se ha postulado que quizá los créditos de avío y refaccionario no se limiten a empresas de producción directa. Es de vital importancia determinar la utilidad de estos créditos para empresas no catalogadas como de producción. Por ejemplo, es importante determinar si las empresas dedicadas a la venta de existencias podrán contar con este tipo de financiamiento.

Bajo una perspectiva tradicional, el objetivo del crédito refaccionario es el financiamiento de los costos de la preparación del proceso de producción de una empresa agrícola o industrial, a través del financiamiento de la construcción y la compra de maquinaria y equipo. [ LGTOC, art. 323 (1994). Refaccionario loans may also cover financing the tax liabilities, administrative expenses, or previously incurred expenses, as long as these have been incurred no longer than one year from the execution of the contract. Id.] Los créditos de habilitación o avío se utilizan para el financiamiento de la operación diaria de la empresa. [ Cervantes Ahumada, pag. 289.] El uso de los créditos de avío son limitados para la adquisición de materia prima, pago de salarios, y costos directos e indispensables de la operación de la empresa, [ LGTOC, art. 321.] y deberán aplicarse al proceso directo e inmediato de producción. [] Así mismo, el pago de estos préstamos deberá llevarse acabo con los productos de la cosecha, de la explotación de la mina o con la venta de los productos fabricados. [ Cervantes Ahumada, pag. 286.] El efecto de esta tradición es quizá la certeza del pago total del crédito una vez concluido cada ciclo de producción de la empresa.

Los créditos refaccionarios y de avío requieren su inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio. [ LGTOC, art. 326.] Así mismo, la LGTOC establece que lagarantía produce efectos frente a terceros desde la hora y fecha del registro. [ Ibid.]

Los créditos de avío son garantizados con las materias primas y materiales adquiridos, y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el crédito, aunque estos sean futuros o pendientes. [ Ibid. , art. 322.] Los créditos refaccionarios serán garantizados con las fincas, construcciones, edificios, maquinarias, aperos, instrumentos, muebles y útiles, y con los frutos o productos, pendientes o ya obtenidos, de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el préstamo. [ Ibid , art. 324.]

A pesar de la seguridad que estos mecanismos ofrecen como garantía, no queda claramente estipulado el significado de los términos "frutos o productos" y "futuros o pendientes." Tomando en consideración el texto y el contexto histórico de estos mecanismos, es posible que los términos "frutos y productos" esten limitados a la conversión física del bien originalmente gravado. Por ejemplo, la transformación de semilla en algodón, y no se tome en cuenta otros tipos de transformaciones, por ejemplo la transformación de inventario en cuentas por cobrar. En su lugar, se debería interpretar que son "frutos y productos" aquellos que conforme al derecho civil mexicano se consideran frutos naturales, industriales y civiles, así como cualesquier bien obtenido por la transformación física, venta, intercambio, distribución y/o cualquier otra disposición del bien originalmente gravado o sus sustitutos.

Queda claro que el cobre será el fruto directo obtenido de un crédito de avío proporcionado para la compra de la dinamita y la mano de obra utilizada para extraer el cobre. Sin embargo, no queda claro si este gravamen se extenderá al efectivo o cuentas por cobrar generados por la venta del cobre. Así mismo, en la siembra y cosecha de algodón el algodón podrá ser el fruto directo de un crédito de avío o refaccionario proporcionado para preparar el campo, comprar la semilla y pagar la mano de obra, en este supuesto nos debemos preguntar ¿si el efectivo, las cuentas por cobrar, o prendas de vestir creadas con el algodón, serán considerados como frutos y productos? La respuesta de estos problemas no es muy obvia. Sin embargo, debemos tomar en cuenta que algunas reformas a la ley en esta área podrían regular la inclusión del gravamen a todo tipo de frutos y productos, así como a sus derivados.

III. LA PRENDA COMERCIAL BAJO LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO

Otro mecanismo con el cual podemos crear una prenda sin desposesión es por medio del Artículo 69 de la Ley de Instituciones de Crédito. Aquí se prevee que se puede otorgar una prenda sin desposesión a una institución financiera mexicana [ Bajo las provisiones de trato nacional del TLCAN, las instituciones financieras canadienses y estadounidenses deberán gozar del mismo privilegio antes del año de 2009.] para garantizar prestamos otorgados para la adquisición de bienes de consumo duraderos. Este tipo de prenda requiere que la factura, [ La retención de la factura parece reservar el dominio del bien en el acreedor.] con la anotación del gravamen sea entregada al acreedor. Al completar estos requisitos, los bienes permanecerán con el deudor como depositario. Bajo este artículo, el acreedor no podrá revocar el carácter de depositario del deudor, mientras este cumpla con lo dispuesto en el contrato. Sin embargo, en caso de incumplimiento, el acreedor podrá rehibindicar la posesión de los bienes.

Una limitación importante de la prenda bajo el Articulo 69, es que su uso se limita a las instituciones de credito mexicanas. Este requisito prohibe su utilización a cualquier comerciante. Esta distinción es significante, ya que el Artículo 69 crea una forma legal y legítima de otorgar una prenda sin desposesión, que eliminaría la necesidad de validar la prenda sin desposesión bajo el concepto de la supletoriedad o el uso común.

El Artículo 69 de la LIC, así como el Artículo 334 de la LGTOC, no requiere el registro de forma expresa. Este parece ser un problema algo curioso, ya que el Artículo 69 crea una prenda sin desposesión, y, sin su registro, creando un gravamen oculto indescubrible por terceros. Así que de nuevo nos enfrentamos con los problemas antes mencionados en cuanto al registro. En específico, si con base en el derecho civil la inscripción de esta clase de prendas debe llevarse acabo, y en caso afirmtivo, la prelación que otorga la inscripción frente a terceros. El primer párrafo del Artículo 69 establece que esta prenda deberá llevarse acabo conforme a la LGTOC. Algunos especulan que esta provisión entalla el requisito supletorio o de uso común del registro. Sin embargo, de así ser, el requisito del registro supletorio se extenderá a la LIC sin tener que mencionarlo en el texto de la ley.

Bajo una interpretación literal pero erronea de la ley, se considera que el acreedor adquiere el dominio por medio de la la factura y en consecuencia, el registro no es necesario para proteger al acreedor, misma interpretación que obligaría a que cualquier tercero, que desee otorgar un préstamo utilizando un bien como garantía, o un tercero que desee adquirir un bien, tenga que pedir la factura. Esto sería problemático, ya que sería mas fácil entregar la factura equivocada o falsificada que equivocarse con un registro adecuado.

IV. LA HIPOTECA INDUSTRIAL

El Articulo 67 de la LIC establece un mecanismo por el cual se pueden crear derechos hipotecarios sobre bienes muebles. Sin embargo, este mecanismo cuenta con dos limitantes. El problema principal es que el uso de la hipoteca industrial, se limita a instituciones y organizaciones auxiliares del crédito. Es decir, los acreedores potenciales que no reunan la calidad de institución u organización auxiliar del crédito no podrán utilizar este mecanismo para garantizar una transacción económica. El segundo problema es que, aunque no sea requisito escencial para la constitutución de la hipoteca industrial, el acreedor siempre considera que dentro de la hipoteca dberán incluirse bienes inmuebles.

El artículo 67 de la L.I.C. establece que:

Las hipotecas constituidas en favor de instituciones de crédito sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrícola, ganadera o de servicios, deberán comprender la concesión o autorización respectiva, en su caso; todos los elementos materiales, muebles o inmuebles afectos a la explotación, considerados en su unidad. Podrán comprender además, el dinero en caja de la explotación corriente y los créditos a favor de la empresa, originados por sus operaciones, sin perjuicio de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sin necesidad del consentimiento del acreedor, salvo pacto en contrario.

Las instituciones de crédito acreedoras de las hipotecas a que se refiere este artículo, permitirán la explotación de los bienes afectos a las mismas conforme al destino que les corresponda, y tratándose de bienes afectos a una concesión de servicio público, las alteraciones o modificaciones que sean necesarias para la mejor prestación del servicio público correspondiente. Sin embargo, las instituciones acreedoras podrán oponerse a la venta o enajenación de parte de los bienes y a la fusión con otras empresas, en caso de que se origine con ello un peligro para la seguridad de los créditos hipotecarios.

Las hipotecas a que se refiere este artículo deberán ser inscritas en el Registro Publico de la Propiedad del lugar o lugares en que estén ubicados los bienes.

Será aplicable en lo pertinente a las hipotecas a que se refiere este artículo, lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En términos generales, el Artículo 67 preve que la hipoteca sobre la unidad completa de una empresa, puede cubrir bienes muebles e inmuebles afectos a la explotación de la empresa, así como el dinero en cuenta corriente y los créditos a favor de la empresa.

Aunque la hipoteca industrial debe incluir todos los activos de la empresa, no es absolutamente esencial que la hipoteca incluya propiedad inmueble. La hipoteca industrial que no incluya bienes inmuebles podrá presentarse en la siguiente transaccion. Por ejemplo, si AZTECA S.A. otorga una hipoteca industrial a BANCO y AZTECA no es propietaria del inmueble en el cual realiza sus operaciones, sino que lo tiene en arrendamiento. En este caso, la partes podran utilizar la hipoteca industrial, misma que sólo gravará todos los activos muebles de AZTECA y sus cuentas por cobrar. En cuanto a bienes inmuebles, BANCO solo tendrá un gravamen sobre los derechos de arrendamiento de AZTECA.

Bajo un segundo ejemplo, asumiremos que AZTECA es el dueño del inmueble en el cual realiza sus operaciones, y dicho inmueble está sujeto a una hipoteca inmobiliaria a favor de BANCO DOS. Sin embargo, AZTECA desea obtener nuevo capital para financiar sus costos de producción y venta de inventario, y para dicho efecto recurre a BANCO para obtener un crédito garantizado mediante una hipoteca industrial. Bajo esta transacción, AZTECA y BANCO podrán constituir una hipoteca industrial en primer lugar sobre los bienes muebles de AZTECA, y una hipoteca industrial en segundo lugar sobre el inmueble.

La hipoteca industrial es una herramienta muy eficaz para financiar el establecimiento de una nueva empresa. Sin ella, un prestamista se vería forzado a obtener gravámenes individuales sobre distintos bienes. Por ejemplo, una hipoteca bajo el Código Civil podría ser utilizada para financiar la adquisición de tierra, edificios, accesorios, maquinaria y equipo. Por otro lado, los créditos de avío y los refaccionarios garantizados con prendas podrían ser usados para la compra de materia prima y otros tipos de inventario, así como también maquinaria y herramienta adicional. También pueden ser utilizadas para el financiamiento de adquisición de equipo, las compraventas condicionales y el arrendamiento financiero. Consecuentemente, debido a los diferentes contratos involucrados, la documentación y ejecución de las garantías en caso incumplimiento sería complicada.

Independientemente de las ventajas obvias de una hipoteca industrial, el artículo 67 parece dejar abierto un número de cuestiones. No queda claro qué puede ser un deudor hipotecario. Aunque el artículo citado prevee que un deudor hipotecario puede ser una "empresa industrial, agrícola, ganadera o de servicios," tampoco es claro si algunas empresas comerciales quedan excluidas por esta descripción. Por ejemplo, no queda claro si un mayorista, minorista o proveedor de servicios califique. Segundo, no queda claro si el artículo 67 requiere que la propiedad inmueble siempre sea parte del paquete de garantías; aunque, aparentemente, como política en el otorgamiento de crédito por los bancos, siempre es así. Sin embargo, siempre y cuando todos los bienes del deudor hipotecario sean gravados, la transacción no necesita ser garantizada con una propiedad inmueble.

Otra cuestión es la concerniente a qué tan específica debe ser la descripción que requiere el registro de los bienes gravados con hipoteca industrial. Usualmente, una hipoteca debe describir específicamente la propiedad que grava. Esto casi nunca es un problema con respecto a la propiedad inmueble, pero puede serlo para muchos tipos de muebles, particularmente cuando se trata de un inventario y una variedad de herramientas y equipos. Además, no queda claro del lenguaje del artículo 67 si una hipoteca industrial puede cubrir toda la propiedad, independientemente del hecho de que ésta no sea susceptible a una clara y certera identificación. Algunos abogados familiarizados con este mecanismo explican que, debido a que una hipoteca industrial cubre toda la propiedad del deudor, es posible usar sólo una descripción muy general de los bienes muebles gravados. En otras palabras, la naturaleza de una hipoteca industrial elimina la necesidad de especificidad ya que los terceros tendran la certeza de que todos los activos propiedad del deudor están gravados. Como consecuencia, no hay necesidad de hacer una descripción individual de cada bien.

Una de las mayores ventajas de la hipoteca industrial es que parece cubrir automáticamente el producto de las ventas, ya sea en forma de efectivo o cuentas por cobrar, sin los problemas creados por el registro o el uso del Artículo 335 de la LGTOC antes mencionados. Además, siempre y cuando el acreedor hipotecario no lo prohiba, aparentemente el deudor puede disponer y sustituir del efectivo y las cuentas si lo hace en el curso ordinario de los negocios. De hecho, dada la naturaleza de cubrir todos los bienes en este tipo de hipoteca, se presume que los productos de las ventas, en cualquier forma, son cubiertos automáticamente, junto con cualquier otro bien comprado con el efectivo producto de las ventas. Todos los bienes son simplemente tratados como el bien originalmente gravado y quedan sujetos a la hipoteca tan pronto como son adquiridos por el deudor hipotecario.

Por la misma razón, el uso de la hipoteca industrial parece resolver el dilema de una garantía cambiante, discutido en la sección _____________. Aunque el Artículo 67 no provee expresamente una regla para la propiedad adquirida a posteriori, toda propiedad, incluyendo aquella adquirida a posteriori, está cubierta automáticamente. Esto es debido al hecho de que el Artículo 67 requiere que la hipoteca cubra toda la propiedad del deudor hipotecario.

Otro conflicto a resolver consiste en determinar si, de alguna manera, el problema concerniente a los consumidores en el curso ordinario de los negocios se resuelve por la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda gravar automáticamente el efectivo y las cuentas por cobrar generadas por la venta de los bienes hipotecados lo cual deberá extinguir el gravamen de los bienes vendidos. Esto es un problema que no ha sido resuelto, y como se menciono anteriormente, sería una injusticia permitir al acreedor rehibindicar los bienes de manos del consumidor que ya ha pagado un precio por los mismos.

La habilidad de gravar el producto de la venta en la forma de cuentas por cobrar que por práctica comercial no se encuentran documentadas en papel parece crear un conflicto de prioridades con el artículo 70 de la L.I.C. De acuerdo con el Artículo 70, los bancos mexicanos pueden tomar en prenda las cuentas abiertas, tal como se vayan generando, mediante la inscripción de la información pertinente en un libro especial. Es posible, sin embargo, que tales cuentas se encuentren gravadas por una hipoteca bajo el artículo 67 en favor de un banco diferente. Como consecuencia, en una disputa de prioridades sobre las cuentas, la cuestión central consiste en que el acreedor hipotecario se verá afectado en su preleación por el acreedor prendario que constituyo un gravamen oculto sobre dichos bienes.

Otra ventaja aparente de la hipoteca industrial es que no parece poner limitación alguna al valor de los bienes gravados. A diferencia de una prenda comercial, en la que el deudor debe mantener el valor de los bienes gravados con un 20% por encima del valor del crédito, en una hipoteca industrial, aparentemente, el deudor y el acreedor hipotecario no tienen limitadas las condiciones para su acuerdo; por lo tanto, las partes pueden convenir lo que deseen con respecto a la existencia y monto del valor de los bienes gravados.

Por el lado negativo, el uso de una hipoteca industrial parece dar al acreedor hipotecario un poder tremendo sobre el deudor. Por disposición de ley y bajo el supuesto de que no existan gravamenes prioritarios a la constitución de la hipoteca, parece que un acreedor hipotecario tendrá un gravamen con primera prioridad sobre todos los bienes que el deudor adquiera mientras la hipoteca tenga un saldo pendiente. Como resultado, se presume que, sería muy difícil para el deudor obtener financiamiento garantizado adicional de otras fuentes, ya que la ley mexicana no contiene un sistema de prioridad especial que proteja a acreedores subsecuentes que otorguen los medios al deudor para la adquisición de nuevos activos. De hecho, en ausencia de un acuerdo con el acreedor hipotecario para subordinar su gravamen, aparentemente, la única manera en que un acreedor garantizado subsecuente podría protegerse sería asegurándose de que el deudor no adquiriese dominio sobre los bienes. Por ejemplo, en esta transacción AZTECA puede adquirir maquinaria y equipo adicional a través de arrendamientos financieros o contratos de compraventa condicionales en los que los vendedores retengan el dominio. Sin embargo, sería muy difícil obtener financiamiento garantizado adicional a través de otras transacciones, tales como créditos de habilitación o avío que permitan al deudor la obtención de materia prima, debido a que la hipoteca industrial automáticamente cubriría estos bienes, junto con el producto terminado y el producto de su venta, con prioridad sobre cualquier otro prestamista, que muy probablemente, otorgaría financiamiento usando una prenda dentro de un crédito de avío o refaccionario.

El Artículo 67 parece ser el único mecanismo bajo la ley mexicana de financiamiento garantizado de bienes muebles que intenta establecer, cuando menos, alguna guía con respecto al lugar donde se debe registrar. El penúltimo párrafo del artículo 67 provee que la inscripción deberá hacerse "en el Registro Público de la Propiedad del lugar o lugares en que estén ubicados los bienes." Sin embargo, el Artículo 67 no explica cómo se determina "el lugar" en donde están "ubicados" los bienes muebles intangibles. Por ejemplo, los créditos a favor de la empresa no tiene una manifestación física de su existencia y, por lo tanto, no tienen un "lugar," o, cuando menos, no lo tiene en el sentido tradicional de la palabra. Como consecuencia, la mayoría de los sistemas jurídicos extranjeros crean un conjunto específico de normas para regular la inscripción de un gravamen sobre cuentas y otros bienes intangibles, considerando que la inscripción deberá realizarse en el lugar principal de los negocios del deudor.

V. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO

Por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forsozo, a una persona física o moral, obligándose esta última a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos parciales, según se convenga en el contrato, una cantidad en dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y demás accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna algunas de las opciones terminales a que se refiere el artículo 27 de la Ley General de Organizaciones y Actividades a Auxiliares del Crédito.

^{El artículo 27 establece tres opciones terminales para el arrendamiento. Bajo la primera, el arrendatario tiene la opción de comprar los bienes a un precio fijado en el contrato, el cual debe ser menor al de adquisición} de dichos bienes^{. Si el precio de adquisición no está fijado en el contrato,} este ^deberá ^{ser menor al valor del mercado del bien a la} fecha en que se ejerza la compra^{. La segunda opción prevee la prórroga del} contrato de arrendamiento pagando una renta inferior a los pagos periódicos que venía haciendo, ^{Finalmente, las partes pueden optar por ofrecer en venta los bienes a un tercero con la estipulación de que los productos de la venta serán divididos} entre la arrendadora y la arrendataria ^{según lo est}ipulado ^{por el contrato. Otras opciones pueden establecerse, pero sólo con la aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La LGOAAC permite a las partes establecer las tres opciones anteriores, en cuyo caso el arrendatario deberá seleccionar alguna y notificar al arrendador, con} al menos ^{un mes de anticipación al término del contrato.}

^{Los arrendamientos financieros deberán ser por escrito y ratificados ante un notario público, corredor público o cualquier otra persona investida de fe pública.} [ 25] Además, pueden ser inscritos en el Registro Público de Comercio, aunque esto no es necesario. [ Id .]

Por virtud de esta clase de contratos, la Financiera se asimila a un acreedor garantizado, mas que a una arrendadora en términos del código civil. ^{Está claro que los arrendamientos financieros en México pueden ser y son usados para la adquisición de bienes. Por ejemplo, si} AZTECA ^{arrienda el equipo en México por un período de cinco años con pagos mensuales, cuya suma equivale al precio original del equipo más intereses y accesorios, y al final del período de arrendamiento, el arrendatario tiene la opción de comprar el equipo a un precio nominal (ej., $100), siempre y cuando los requisitos de la LGOAAC sean cumplidos, los tribunales mexicanos no considerarán la transacción algo diferente de lo que es en México, un arrendamiento financiero. Bajo la ley de los Estados Unidos y Canadá, sin embargo, tales} transacciones serían vistas por los tribunales ^{como un contrato de financiamiento garantizado bajo el Artículo 9 y la} <